赵**与海口南**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人海口南**有限公司（以下简称南北水果公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：海口南北水果市场建成后由开发商将摊位、铺面出租给水果商经营，南北水果公司于2001年10月23日登记成立后进驻海口南北水果市场二楼办公，对海口南北水果市场的摊位、铺面的出租进行管理。赵**经人介绍进入海口南北水果市场从事卫生清洁工作至2012年7月。赵**进入水果市场后，与其他卫生工一起由案外人姚**按四人一组、每个星期更换清扫片区的方式分配卫生工作，并由姚**负责对卫生工作的完成情况进行监督，但未负责考勤签到。赵**等卫生工均按月全额领取上个月的工资，即使当月有请假情形亦未扣工资，2009年起赵**通过银行转账方式领取工资。卫生工每天工作时间可以灵活机动，可以找其他卫生工代班，在市场内的收捡的废纸箱、矿泉水瓶所卖的收入亦归卫生工自己所有，无需上交。南北水果公司进驻水果市场进行摊位、铺面管理后成立了保安部等相关部门，招录员工并与之签订书面劳动合同，发放印制成册的公司规章制度，设立打卡机并收集员工指纹进行打卡考勤，每月通过考勤记录核算发放工资，迟到或旷工均按公司奖惩规定扣工资。但未向赵**等卫生工收集指纹，也无赵**等卫生工的考勤签到记录。由于水果市场卫生情况较差，南北水果公司考虑到公司的保安队长对市场片区较为了解，历年来将卫生清洁工作发包给个人（主要是保安队长）经营管理。2010年12月24日，南北水果公司与公司保安部经理操**签订书面《承包协议书》，约定将南北水果公司管理的南北水果市场的A、B、C三个区及停车场的卫生清洁工作发包给操**经营管理，承包期为三年，自2011年1月1日起执行。约定“甲方有权监管乙方的卫生工作，有权派员检查、要求整改；……乙方自主招聘、管理清洁工，甲方不得干预。……”并指派公司员工姚**负责卫生监督。操**承包后，按照南北**公司保安的工资标准和卫生工历来的工资标准开出卫生工工资并向卫生工发放工资。原审法院于2013年11月25日前往赵**工资卡的开户行中国农**限公司海口中山南分理处查询，中国农**限公司海口中山南分理处回复称无法提供发工资账户的名称及账号，亦无法提供发工资账户的来源是私人账户或单位户。赵**因与南北水果公司发生劳动争议向海口市琼**仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认赵**、南北水果公司自2009年10月10日至2012年8月10日存在事实劳动关系；2、南北水果公司向赵**支付经济补偿金4200元；3、南北水果公司向赵**支付休息日加班工资40165元、节假日加班工资6372元，共计46537元。海口市琼**仲裁委员会2013年9月12日作出琼山劳仲裁字（2013）第027号仲裁裁决书驳回了赵**的全部仲裁请求。赵**遂诉至原审法院。

原审法院经审理认为：一、关于赵**、南北水果公司之间是否存在劳动关系的问题。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。赵**诉称其入职时南北水果公司有向其发放工作证，但未能提供证据予以证实；赵**认为是南北水果公司向其发放工资，南北水果公司予以否认并提交了其公司的工资表，原审法院经前往赵**提供的工资卡开户行，亦未能查到向赵**发放工资的账户名称。而根据南北水果公司提供的参保人员名单、工资表及证人操**的证言，可以证实南北**公司员工均采集指纹进行打卡考勤，并对迟到、早退制定有相应的奖惩规定，每月制定工资表以供员工领取工资，且其员工名单中并无赵**的名字；赵**亦认可其在水果市场打扫卫生期间南北水果公司并未对其采集指纹进行考勤签到，对迟到早退等情形也未有考核和处罚，每月均足额领取工资；再结合南北水果公司提供的其与操**签订的《承包协议书》及证人操**的证言，可以认定南北水果公司2011年1月1日起将水果市场的卫生清洁工作对内承包给操**。南北水果公司员工姚名伴亦仅是对操**履行的承包的行为和赵**等卫生工的日常工作进行监督，并非是对赵**进行考勤和考核。因此，可以认定南北水果公司并未对赵**登记花名册、进行实际工作安排、管理和进行考勤、考核，也未向赵**发放工资，即南北水果公司并非赵**在水果市场从事卫生清洁工作的实际用工主体，因此，赵**诉请要求确认其与南北水果公司之间存在劳动关系的主张，没有事实依据，原审法院不予支持。二、关于赵**要求南北水果公司支付经济补偿金4200元、休息日加班工资40165元、节假日加班工资6372元的诉讼请求。由于赵**、南北水果公司之间不存在劳动关系，赵**的以上诉请，均无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：驳回赵**的诉讼请求。案件受理费5元（赵**已预缴），由赵**负担。

上诉人诉称

赵**上诉称：赵**早在2009年10月初经人介绍到南**公司处工作，由南**公司安排赵**从事保洁员岗位，当时的工资均以现金形式发放，直至2009年起才以银行转账的方式发放。赵**受南**公司规章制度管理，长年累月按其规定的时间正常上下班，即使是休息日和法定节假日也从未放假。到2012年8月止，赵**领取工资为1400元／月。在劳动关系存续期间，南**公司一直没有与赵**签订劳动合同，也未为赵**缴纳社保金。赵**多次要求南**公司签订劳动合同并缴交社保，但南**公司一直推诿至今。在2012年8月10日，南**公司一方在赵**没有任何过错下，单方面口头通知赵**不用来上班，对赵**的异议置之不理。据此，从1992年国家实行全民劳动用工合同制后，用人单位理应与劳动者签订劳动合同来明确双方的权利和义务，南**公司在赵**入职后一直故意不签订劳动合同，存在明显的过错。从赵**受南**公司管理，赵**付出劳动，南**公司支付工资报酬来看，双方有人身依附关系，而且劳动关系长期稳定，双方存在事实劳动关系无可争辩。南**公司的行为违反相关法律法规的规定，为此赵**提起劳动仲裁申请，但仲裁委在南**公司一方没有任何证据的情况下，偏听偏信，对南**公司的口述未加核实和依职权调查之下便单方面支持南**公司的主张，驳回赵**的所有仲裁请求，赵**遂起诉，但原审法院也驳回赵**的诉求，原审判决存在查明事实不清和适用法律错误，具体体现在：（一）原审查明事实部分不清。在本案仲裁阶段，南**公司明确表示将其保洁工作发包给姚**个人承包，到了一审阶段这项承包却马上变成了操**个人承包，南**公司对案件事实陈述反复变化，原审法院应当查明到底是谁与南**公司有保洁承包关系，但却故意避而不谈，使案件事实无法查清，为此在案件事实存疑无法确定用工主体的情形下，南**公司的辩解理应不被采信。同时案外人姚**对赵**等人的卫生工作进行监督，那姚**是以何种身份进行监督管理，原审法院对该段事实表述模糊不清，无法判定案外人姚**的行为性质，是基于何种身份对赵**进行管理，而这恰恰是确定本案中谁是用工主体，赵**与南**公司是否建立劳动关系的关键。2、事实上南**公司对赵**进行了严格管理，按南**公司一方安排的时间和路段进行保洁工作，赵**承担的保洁工作量之大，如果没有一支工作时间，工作场所，工作任务稳定的保洁人员来进行清理的话是不可能完成保洁工作的。且事实上南**公司一方不但要求赵**一方延时加班，即使是周末也正常工作，否则南**公司市场将成为垃圾堆，雨天更是污水长流。至于赵**是否有收捡废纸箱、矿泉水瓶收入归自己所有的事实，原审法院单凭南**公司口述，在没有任何证据证实的情况下就作出了认定是错误的。退一步讲即使赵**有上述行为，也是对清理垃圾中可再回收垃圾的分类处理方式，充其量也就是爱贪小便宜罢了，南**公司理应制止或干涉或依法报警处理，因为这些垃圾都是南**公司一方被视为的财产性收入，而不是等双方发生劳动争议后，才杜撰出这些子虚乌有的事实来试图混淆视听，摆脱与赵**建立劳动关系的客观事实，这些跟双方之间是否存在事实劳动关系没有实质性的关系。3、南**公司一方也只是对部分员工进行打卡考勤管理，至于南**公司为什么没有对赵**进行考勤登记属于南**公司内部管理的问题，但没有进行考勤管理并不等同双方没有建立事实劳动关系，而实际上南**公司的员工姚**、操**一直都代表南**公司在管理着赵**，这跟劳务关系有着本质上的区别。4、原审法院认为南**公司历年将保洁工作承包给个人（主要是保安队长）没有证据证明。5、南**公司出示落款时间为2010年12月24日承包协议书，该份协议书是在赵**提起诉讼后由南**公司单方面制作的，缺乏客观性，因此不具有作为证据的效力。操**表示南**公司将每月将承包金45000元转账入其个人账户，按卫生工历来的工资标准再由该个人账户转账给赵**工资账户，那么原审法院只要依职权调查要求南**公司一方出示其转入证人操**个人账户的银行转账记录或证人操**转给赵**的转账记录便完全判定谁是真正的用工主体，而原审法院仅仅通过查询赵**账户而无法查询出发工资方账户的名称及账户，便错误认定2011年1月1日起，赵**与案外人操**形成劳务关系。况且证人操**是南**公司一方的员工，其本身存在利害关系，赵**在案外人操**尚未入职前已在南**公司处工作，在没有与任何人订立劳务合同的情形下，与南**公司的事实劳动关系就自动发生转移，转移至与案外人操**之间建立劳务关系，原审法院这样的认定是没有任何法律和事实依据的。综上所述恳请二审法院能本着以事实为依据，以法律为准绳，查明事实，依法改判支持赵**的原审诉讼请求，维护赵**的合法权益和法律的公正严明。

被上诉人辩称

南北水果公司答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，判决正确。第二，赵**和南北水果公司之间不存在劳动关系，赵**只是和市场卫生工作的承包人操波乔存在劳务关系。第三，因为赵**和南北水果公司不存在劳动关系，所以赵**的各项上诉请求没有事实依据。退一步讲，即便赵**和南北水果公司存在劳动关系，关于主张加班工资的问题，赵**对加班的事实也没有提供任何的证据，不应得到支持，关于是否存在违法解除劳动合同的问题，南北水果公司与赵**不存在劳动关系，所以没有与赵**口头解除劳动关系，就连承包人操波乔也没有说要与赵**解除劳务关系，所以赵**的上诉请求都没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。

本院查明

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵**主张与南北水果公司存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明此主张的成立，且南北水果公司未对赵**进行考勤管理，提供的参保人员名单及工资表中均没有赵**的名字，加上向赵**发放工资的账户无法证明是南北水果公司账户，故赵**主张与南北水果公司存在劳动关系证据不足，本院不予支持。同时赵**提出的其他上诉请求应以赵**与南北水果公司存在劳动关系为前提，现赵**主张与南北水果公司存在劳动关系不能成立，故对其提出的其他上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十八日