何*均与任**与颜**与海南武**限公司与重庆建**限公司与重庆建**限公司海南分公司建设工程分包合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人任**因与被上诉人重庆建工**海南分公司（以下简称重庆**分公司）、海南武**限公司（以下简称武海公司）、颜**、何**、重庆建**限公司（以下简称重**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年11月，重**工海南分公司（甲方）与武**司（乙方）签订了《海南美龙生态园住宅小区模板工程承包合同》，主要约定，承包范围：B户型的别墅73#-74#计2栋、公寓楼编号75#-77#计3栋公寓楼（地下室以施工缝为分界线）的单项模板制安工程；承包方式：本工程以包劳务及辅材且自带机械设备的方式分包给乙方，木工加工机械设备及辅助材料（如电锯、铁丝、铁钉等及附配的电缆）的全部费用包含在承包单价内，不另行计价；乙方不得将工程倒手转包给他人，如发现乙方有转包行为时，甲方有权终止解除本合同；双方责任：乙方指定颜**为现场负责人；工程款的拨付：……以上节点分别完成后乙方在每月二十五日上报工程进度到甲方项目部初审，甲方在十五天内审核完毕，按实际完成工作量的80%支付工程进度款给乙方，待本工项目工程内容全部完成且验收合格后，乙方据此上报结算书到甲方项目部，甲方在收到结算书三十日内审核完毕，在三日内支付工程结算款；结算办法：……每次支付工程进度款时，乙方必需提供劳务工人签名确认的工资表，工资表的金额与劳务结算金额必须相符，否则甲方有权拒绝支付工程进度款，由甲方直接按乙方所提供的劳务工人花名册人员名单发放工资，并且乙方负责人必须签名确认；本劳务合同一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字后生效，工程交工付清尾款自行失效。重**工海南分公司与武**司均在该合同上加盖了公章。颜**作为乙方负责人亦在该合同上签字。2012年5月11日，重**工海南分公司与武**司为解决施工进度问题又签订了一份《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同》，主要约定，75#-77#楼施工划分为二个施工段，即75#-76#为一个施工段，77#为一个施工段，两个施工段分别按原承包合同的付款节点上报工程进度款。重**工海南分公司与武**司均在该补充合同上加盖了公章，颜**、何*均作为乙方负责人签字。2012年9月8日，重**工海南分公司与武**司为彻底解决工期滞后问题又签订了一份《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同二》，主要约定，按照发包方项目经理林**排定的进度计划，77#公寓楼最迟10月20日封顶，75、76#公寓楼九月底必须封顶，承包方两个木工班组必须按要求达到施工节点进度；针对75、76、77#公寓楼木工班工人工资问题，发包方同意在承包方未达到支付节点前，适当考虑借支一部分生活费给施工班组，为监督农民工工资发放到位，生活费借支由武**司出具委托授权书给王**，借支款发包方可直接打到75、76#木工包工头王**的账上。重**工海南分公司与武**司均在该补充合同二上加盖公章。颜**。

2011年11月4日，任**与何*均签订了一份《协议》，载明，”严**在重**集团签订合同书，海南美龙生态园住宅小区共建筑面积三幢，75、76、77，另77幢严**建，75、76任**、何*均建。任**负责75、76工程管理、生活、借资工人工资，发放到位，账要做明确。首先任**拿10万元人民币，垫付工人生活工资及机建设备。建筑单价25元展开面积／㎡计算。10万元人民币用完，其它由何*均负责公司进度款，拿到任**负责发放工人工资。尾款由严**和何*均负责收尾款，任**。

原审法院于2015年6月3日对王**与任**所作的询问笔录中，任**称，其施工的是75、76、77栋的基础工程，75栋负一、负二楼，75、76栋的吸水坑9个和2个地下水池，75、76、77栋后浇带的钢丝网的捆绑，75栋的负一、负二层的简易模板的拆除，76栋大梁上的钢丝圈的捆绑。王**确认任**陈述属实。

庭审中，重庆**分公司出具一份《先付工人工资》，载明”本工程款先付工人工资王**均3万元发放工资，任绍成由公司支付2万2013.1月5号”。任绍成确认该证据的真实性，并主张该款项为用于发放工人工资而非领取自己工资。重庆**分公司于2013年2月6日向任绍成银行转账2万元。重庆**分公司确认尚未就涉案工程与武海公司或颜银波进行结算。

原审法院受理的（2014）美民二初字第108号案，原告王**诉被告重庆**分公司、武**司、颜**、何*均重**公司建设工程分包合同案件中，武**司主张《海南美龙生态园住宅小区模板工程承包合同》、《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同》、《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同二》等证据中武**司的公章为虚假的并提出对证据中公章真伪进行鉴定的申请，但因其逾期未缴纳鉴定费用，该鉴定委托被退回，并终结了该鉴定。

在本案审理过程中，原审法院向任**释明是否就其完成的工程量进行鉴定，任**表示不申请鉴定。任**主张武**司将工程分包给颜**、何*均及任**承建，但其未能提供有效证据加以证明。任**主张其与何*均共同完成75#、76#的施工，由何*均负责从武**司支取进度款等，但其能提供证据证明何*均与武**司已经结算，何*均已经与武**司已经结清款项。

已经发生法律效力的（2013）龙民一初字第1612号民事判决书，查明，重庆**分公司与武**司（乙方）签订《海南美龙生态园住宅小区模板工程承包合同》后，武**司即组织工人进场施工。何*均为其中一个班组的负责人。任**通过其介绍到工地工作。后何*均离开工地。

任**在原审的诉讼请求为：重庆**分公司、武**司、颜**、何**、重**公司连带支付其工程款70000元及利息4572元（按照中**银行规定的一年至三年期贷款利率标准自2012年12月计算至实际支付之日止）；2、重庆**分公司、武**司、颜**、何**、重**公司承担案件的受理费。

一审法院认为

原审法院判决认定：重庆**分公司与武**司签订的《海南美龙生态园住宅小区模板工程承包合同》、《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同》、《海南美龙生态园住宅小区模板工程补充合同二》，是双方真实意思，主体适格、内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，属于合法有效的合同。承包合同签订后，武**司即组织工人进场施工，何*均、任**均为75#、76#施工班组负责人。任**主张武**司将工程分包给颜**、何*均和任**，但其未能提供有效证据加以证明，故原审法院不予确认。武**司在另案中主张三份合同中的公章为虚假的，但未能提供证据加以证明，故应认定公章为真实的，该三份合同为武**司与重庆**分公司签订。而颜**、何*均在合同中的签字应为代表公司的职务行为，非个人行为。颜**、何*均不是合同的相对方。何*均作为施工班组的负责人，也受雇于武**司，且任**无证据证明何*均已经与武**司结算并结清工程款。故任**主张颜**、何*均承担付款责任，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。任**作为施工班组负责人，也是受雇于武**司，向武**司提供劳务，故其应与武**司就其施工工程进行结算，计付劳务报酬。重庆**分公司确认其尚未就涉案工程与武**司进行结算，故其应在结算后，在尚应支付的工程款范围内承担连带清偿责任。重庆**分公司是重**公司出资设立的非企业法人分支机构，依法不能独立承担民事责任，重**公司作为重庆**分公司的开办单位应对其上述债务承担共同清偿责任。任**不申请对其所完成的工程量进行鉴定，亦未与武**司进行结算，且未能提供证据证明其就75#、76#提供劳务后，武**司尚余7万元劳务款项未给付。故任**诉请武**司、重庆**分公司、重**公司连带支付款项7万元及利息，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，任**诉请重庆**分公司、武**司、颜**、何*均、重**公司连带支付任**工程款7万元及利息，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：驳回任**的诉讼请求。案件受理费人民币832元，由任**负担。

上诉人诉称

上诉人任绍成不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一审法院以任绍成未能提供证据证明何*均已与武**司已经结算、未申请工程量鉴定为由，驳回任绍成的诉讼请求属于适用法律错误。

首先，在本案中对于任绍*的工程内容和范围是确定的，任绍*的具体施工内容为75、76、77栋的基础工程，75栋负一、负二楼，75、76栋吸水坑9个和2个地下水池，75、76、77栋后浇带的钢丝网捆绑，75栋的负一、负二层的简易模板的拆除，76栋大梁的钢丝圈捆绑。一审法院判决在查明事实部分也予以确认。其次，既然工程内容已经清楚，那么接下来就是解决任绍*完成工程量的问题，在一审审理过程中，任绍*已经提交了工程量报表（见一审证据五）、归还台账（见一审证据八）及工程派工单（见一审证据九）等证据证明任绍*所完成的工程量。但一审法院却以以上证据均为复印件，且被上诉人重庆**分公司提出异议为由，对上述证据不予认定，不作为定案依据采信。一审法院对上述证据的认定很显然是错误的，在本案中，任绍*作为实际施工人，其不可能持有工程量报表、归还台账及工程派工单的原件。对于本案来讲，上述证据是查明案件事实的关键所在，其中，工程量报表中就有项目负责人、项目工长、施工员、制表人的签字。一审法院不能以简单一句话说该证据为复印件就不予认定，这就任绍*而言是极其不公的。被上诉人重庆**分公司虽然提出异议，但也未提供其持有工程量报表、归还台账及工程派工单进行比对。其作为发包方，不可能没有工程量报表、归还台账及工程派工单的原件。况且，一审法院在法庭询问阶段也询问了被上诉人重庆**分公司工程量报表上项目负责人的签字是不是叫林**，被上诉人回答是。所以，一审法对于该三份证据认定很显然是错误的。再次，一审法院关于工程量鉴定的问题适用法律也是错误的。一审法院对任绍*提交的证据说不能证明其完成工程量也就罢了，但对于是否需要进行工程量鉴定的问题，不能将举证责任分配给任绍*，因为根据《民事诉讼法》第七十六的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在本案中，任绍*完成的工程量有多少，对本案至关重要。如果一审法院认为必须申请鉴定，完全可以依职权申请鉴定。而不能仅仅向任绍*释明后，适用《民事诉讼法》第六十四条第一款及《证据规定》第二条规定，将不利后果由任绍*承担。而是应当适用《民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款的规定全面、客观的审查核实证据，以及适用《建筑工程施工合同纠纷的司法解释》第十九条之规定，

综上，请求二审法院：1、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第241号民事判决书，判令重庆**分公司、武**司、颜**、何**、重**公司连带支付任绍成工程款70000元及利息（自2012年12月起算）；2、判令重庆**分公司、武**司、颜**、何**、重**公司承担本案一、二审的案件受理费。

被上诉人辩称

被上诉人重**工海南分公司针对任**的上诉理由答辩称：第一、任**在一审过程中提交的工程量报表，依据工程派工单均是没有原件的，其上面也没有任何有效的签字盖章，不能作为本案的定案证据。第二、本案的涉案项目的模板工程，是由我司发包给武海施工承建，双方在合同约定，武**司不得转包。施工完成后，该工程还未验收，那么武**司至今也没和我方依约进行工程量结算及核算。我们认为任**为武**司的工人，其应当向武**司主张相应报酬，故与我公司无关。第三、根据谁主张谁举证，我们认为鉴定也是一种举证的行为，根据证据规定十五条，人民法院认为审理案件需要的证据，追加当事人中止诉讼等除此以外，法院申请证据应当根据当事人申请，并不能一味的依照法院职权。在本案中，一审法院，已向任**释明是否对工程量进行鉴定，任**明确表示不申请。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

被上**公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

被上诉人颜**未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

被上诉人何*均未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

被上**工公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

二审期间，任绍*申请对其所述完工的工程量进行鉴定。

其余当事人均未提交新证据。

本院认为

本院认为：最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人任**索要工程款，其应当提供证据证明其完成的工程量。首先，从任**所述本案涉案工程的施工工程量来看，任**认可其所施工的工程并未进行结算。其在一审期间虽提供有工程量报表、结算工程派工单、劳务结算工程送审明细清单报表等，但以上证据均为复印件，重庆**分公司对真实性不予确认，任**又未能提供其他证据予以佐证。任**上诉称，其作为实际施工人，不可能持有工程量报表、归还台账及工程派工单的原件。但任**作为实际施工人，应当持有其所施工的施工日志及发包人等认可的施工确认单，任**对上述证据均未提供。经法庭询问，任**表示系依据其提交的《班组完成月度工程量进度款支付送审明细表》确认工程欠款，但该证据无各方当事人的盖章签字确认，故对任**的上述理由，本院不予采信。对任**主张的施工量，在现有证据下，本院无法确认。其次，一审法院已向任**释明是否就其完成的工程量进行鉴定，任**表示不申请鉴定。二审又重新提出鉴定的申请，不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，本院不予支持。再者，从任**所述的施工范围来看，其主张其施工的是”75、76、77栋的基础工程，75栋负一、负二楼，75、76栋的吸水坑9个和2个地下水池，75、76、77栋后浇带的钢丝网的捆绑，75栋的负一、负二层的简易模板的拆除，76栋大梁上的钢丝圈的捆绑。”上述施工内容，仅有王**的确认。但本案已查明的事实是重**公司作为美龙生态园住宅小区项目的总承包方，由重庆**分公司与武**司签订《海南美龙生态园住宅小区模板工程承包合同》，该合同承包范围为：”B户型的别墅73#-74#计2栋、公寓楼编号75#-77#计3栋公寓楼（地下室以施工缝为分界线）的单项模板制安工程”。何*均、颜**借用武**司的名义、资质承担了上述工程。之后，任**与何*均又共同承包了75、76栋楼。任**所述的施工内容与以武**司名义承包的模板工程内容不符。在任**未提供相关的施工确认单，何*均、颜**、武**司均未对任**施工内容确认的情况下，本院亦无法确认任**所述的施工内容。

此外，根据任**与何*均于2011年11月4日签订的《协议》，约定：”涉案工程尾款由严**和何*均负责收尾款，任**对尾款不干涉，由严**和何*均支付给任**。在总工程的支付款付出后，75、76幢小区建筑亏盈由何*均、任**各分担一半。”本案涉案工程尾款应由颜**和何*均追款。现重庆**分公司称工程款未结算，任**也无证据证明何*均已经与武**司结算，何*均索要工程款未果。且其也未与何*均进行结算，就以自己的名义起诉重庆**分公司、武**司、颜**、何*均、重**公司，索要涉案工程尾款，亦于理无据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费832元，由上诉人任绍成负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日