上诉人罗**与被上诉人中国**桂林石油分公司、桂林市**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人罗**因与被上诉人中国**桂林石油分公司（以下简称“中石化”）、桂林市**有限公司（以下简称“万**司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2013）荔民初字第425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成由审判员陆**担任审判长，审判员胡**和审判员刘**参加的合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。书记员申**担任记录。上诉人罗**及其委托代理人何**，被上**化公司的委托代理人马**、蒋**，被上诉人万**司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案因案情复杂经院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2007年12月31日起，中石化与万**司签订了三次加油站委托管理合同，这三次合同的期限分别为：第一次从2008年1月1日至2008年12月31日止；第二次从2009年1月1日起至2009年12月31日止；第三次从2010年1月1日至2012年12月31日止。这三次加油站委托管理合同的主要内容有：中石化将所属的部分加油站（其中包括荔浦东星加油站）委托万**司管理，万**司同意在中石化的统一监管和指导下，负责托管站现场业务操作及管理，实现各项管理目标；在托管站所有权和经营权不变的前提下，委托管理的主要内容包括经营量、规范化服务管理、站容站貌管理、安全环保管理、数质量管理、设备管理及日常运营费用等，托管站标准执行中石化广西分公司及所属分公司相关规章制度；万**司具有用工自主权，但应严格按照中石化核定用工标准核准加油站员工；万**司聘用到托管站工作的员工必须符合中石化要求的加油站员工上岗条件；每座加油站实际用工原则上不得少于3人；万**司须自用工之日起与劳动者建立劳动关系，并订立书面劳动合同；用工名单、时间及安排岗位由万**司根据实际需要制定方案，并报中石化备案；中石化发现名单中人员不适合从事加油站工作的，有权要求万**司予以调整；经中石化同意，万**司可调整托管加油站的营业时间；万**司应对托管站员工加强管理，监督其严格执行中石化的加油站规章制度，对严重违反中石化加油站规章制度的，万**司应予辞退；双方在合同中还约定了其他的权利义务内容。在万**司管理荔浦东星加油站期间，对该站的员工管理、营业时间及检查监督等工作均是由中石化协助管理。2009年6月1日起，原告与万**司签订了二次劳动合同书，这二次劳动合同书的期限分别为：第一次为2009年6月1日起至2010年5月31日止，第二次为2010年6月1日起至2012年12月31日止。合同书约定原告工资在不低于当地最低工资标准的基础上按被告万**司现行工资制度规定执行，并根据原告工作岗位变化和被告万**司工资制度作相应调整。原告所在的东星加油站为承包站，营业时间为12小时，全站四人，2人一班，二班倒，白班7：00至19：00，夜班19：00至次日7：00为值班时间。原告于2012年2月自动辞职。原告2010年未休年休假。原告2009年8月至2010年6月领取的工资薪酬由销量、吨油工资、月联量工资、便利店薪酬、本月补发、IC卡考核、其他组成。其中便利店薪酬、本月补发、IC卡考核、其他不是每个月固定发放。原告2010年7月至2011年4月原告领取的工资薪酬由销量、吨油工资、月联量工资、夜餐费、技能津贴、便利店薪酬、非油考核组成，其中非油考核不是每个月固定发放。原告工作期间，被告为其缴纳了养老、失业、医疗等保险。被告中石化是石油化工企业，经中国**总公司同意申请并由**动部批准对生产性值班工作的职工实行不定时和综合计算工时工作制。被告中石化对加油站的所有权及经营权不发生变化，劳动者的工作岗位、职责没有发生变化，仍受被告中石化纪律约束并且员工工资由被告中石化以其小站改革加油站工资名义向劳动者发放。原告认为被告未支付同工同酬工资差额、加班工资及经济补偿金，于2011年7月29日向荔浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2012年9月11日作出荔劳人仲字（2011）第75号仲裁裁决书，裁决：一、被告万**司支付原告2010年年休假工资500元；二、原告的其他仲裁请求不予支持。原告罗**不服仲裁委的裁决，遂向该院提出诉讼，请求判决：“1、三被告共同支付原告2009年6月至2011年4月30止200%加班费68597.52元，150%加班费44101.26元，并支付25%经济补偿金28174.69元，合计140873.47元；2、支付原告2009年7月至2011年4月止同工同酬工资差额22413.27元；3、支付原告2010年年休假工资1723.14元，25%经济补偿金430.78元，合计2153.92元”的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告与被**公司签订的劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方存在劳动关系。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、被告是否拖欠原告延长工作时间的加班工资；二、原告主张同工同酬工资差额有无事实及法律依据；三、原告主张2010年未休年休假工资是否符合法律规定；四、原告主张25%的经济补偿金是否有法律依据；五、二被告如何对原告造成的损害承担责任。关于本案的争议焦点一，被告是否拖欠原告延长工作时间的加班工资问题。1、原告主张2009年8月以前的加班工资是否超过诉讼时效。该院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。”诉讼时效是权利人在一定期间内不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的民事法律制度。权利人知道其权利受到侵害，应当及时主张权利。超过诉讼时效不主张权利的，应当承担法律不予保护的后果。原告于2011年7月29日向荔浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，对于2009年7月30日之前的请求超过诉讼时效，不受法律保护。2、被告中石化、万**司实行综合计算工时制是否合法，原告是否有权主张休息日双倍加班工资。原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第一款规定：中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时制等其他工作和休息办法的，经**务院行业主管部门审核，报**务院劳动行政部门批准。中国**总公司于1995年向**动部申请部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制，**动部于1995年3月11日作出《**动部关于石油化工厂企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，同意该公司对所属企业部分工作岗位的职工实行综合计算工时制和不定时工作制。被告中石化作为中国石**限公司的分公司，对保证生产正常运行的加油站人员实行综合计算工时制不违反上述部门规章的精神。根据双方签订的《上岗责任书》第七条及《派遣人员岗位协议》第四条对工作时间的约定，乙方（劳动者）应遵守甲方（被告中石化）实行的工时制度，该约定未排除用工单位实行综合计算工时制。因此，该院对被告中石化实行综合计算工时制和不定时工作制予以认定。被**公司系被告中石化的改制企业，其与原告签订劳动合同约定实行的是综合计算工时制。根据**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条规定：实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是休息日的，属于正常工作。原告主张双休日200%加班工资缺乏法律依据，该院不予支持。但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，即按不低于150%的标准支付工资报酬。3、原告加班时间认定问题。2009年7月30日至2011年4月，原告在东星加油站担任加油员工作，该站系12小时承包站，其余时间为值班时间，加油员非营业时间在站值班时只承担财产保卫等职责，与从事加油的本职工作有区别，故值班时间不属于加班。全站4人，二班循环，每班次2人。根据法律的相关规定，并结合本案的实际情况，该院核算原告每月的上班时间为：小*为180小时（30天×6小时×4÷4），大月为186小时（31天×6小时×4÷4）；2月有28天，该月正常上班时间为168小时（28天×6小时×4÷4）。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，每月正常上班时间为166.64小时（20.83天／月×8小时／天），由此可见，原告在大月每月超出正常工作时间为19.36小时（186小时-166.64小时），小*每月超出正常工作时间为13.36小时（180小时-166.64小时）；2月超出正常上班时间为1.36小时（168小时-166.64小时）。原告2009年7月30日、31日加班时间为1.25小时（19.36小时÷31天×2天），2009年8月至2010年6月的加班时间为170.96小时（19.36小时×6个月＋13.36小时×4个月＋1.36小时），2010年7月至2011年4月的加班时间为157.6小时（19.36小时×6个月＋13.36小时×3个月＋1.36小时）。4、综合加班费系加班费还是奖金的问题。根据《桂林石油分公司薪酬结构及内容分配方案》（石化股份（2009）51号文件）第六条规定：“综合加班费：用于支付劳动者延长工作时间的劳动报酬”。桂林**司石化股份桂林人（2009）52号《桂林石油分公司加班费发放办法》第九条加班费的发放这类规定：执行“综合计算工时制”及“不定时工作制”的部门按月累计计算工时，因工作需要并获批准加班的，以每月167小时以外的工时计为加班，予以发放综合加班费。被告中石化在不违反法律规定的前提下，有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，根据被告中石化的文件规定，综合加班费应认定为用工单位向劳动者支付的加班工资。5、被告拖欠原告加班费的计算标准计具体数额。被**公司作为用人单位，应当按150%的标准支付原告延长工作时间的加班工资。关于加班工资的计发基数问题，加班工资以原告在被**公司领取的标准工资为基数计算，原告请求参照正式职工刘**的工资收入标准计算原告的加班工资没有法律依据，该院不予采纳。结合原告的工资结构，原告的标准工资为其月工资收入扣除加班费、综合加班费、夜餐费。该院确定2009年7月30日、31日原告应领的加班工资为8.49元（788.28元／月÷21.75天÷8小时×1.25小时×150%），2009年8月至2010年6月期间，原告的月平均工资为1002.9元／月{（11个月的工资11031.91元÷11个月}，其应领加班工资为1478.07元（1002.9元／月÷21.75天÷8小时×170.96小时×150%），2010年7月至2011年4月，原告的月平均工资为1126.99元／月{（10个月的工资11875.87元-夜餐费606元）÷10个月}，其应领加班工资为1531.15元（1126.99元／月÷21.75天÷8小时×157.6小时×150%）。原告从2009年8月至2011年4月应领加班费共计3017.71元。因原告已领取2010年综合加班费1000元，2011年综合加班费2000元，2011年1月至4月的综合加班费为666.67元（2000元÷12个月×4个月），原告领取综合加班费合计1666.67元，应从应付加班费总数3017.71元中予以扣减。综上，被**公司应支付原告2009年7月30日至2011年4月延长劳动时间加班工资为1351.04元。关于本案的争议焦点二，原告主张同工同酬工资差额有无事实及法律依据。原告要求被告按正式职工刘**的工资标准支付同工同酬工资差额。该院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位有自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利。国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。根据《派遣人员岗位协议》第五条约定：“甲方（被告中石化）按国家规定支付乙方（原告）的劳动报酬，在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行”，原告的工资由被告中石化发放，原告一直按劳务派遣工的工资待遇领取，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领。其次，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告提供刘**的工资单不能证明其与刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此，由原告承担举证不能的法律后果。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。同工同酬是用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动取得相同劳动成果的劳动者，应当享有用人单位支付同等劳动报酬的权利。但劳动者享有同工同酬的权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面因素。原告仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据。综上，原告无证据证实其与刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于本案的争议焦**，原告主张未休年休假工资是否符合法律规定。该院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，本案中原告2010年应休年休假5天，未休2010年的带薪年休假5天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日平均工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被**公司应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但应减除被告已支付正常工作期间的工资支出部分，被告应当按200%标准支付原告应休年休假报酬。原告2010年月平均工资为1049.42元／月{（12个月的工资12953.04元-夜餐费360元）÷12个月}，被**公司应支付原告未休带薪年休假工资为482.49元（1049.42元／月÷21.75天×5天×200%）。关于本案的争议焦点四，原告主张25%的经济补偿金是否有法律依据。原告主张按照原**动部《违法解除劳动合同的经济补偿办法》的规定主张25%的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，对于用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位逾期未支付的，此种情况下才存在加付赔偿金。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》。原告未经劳动行政部门先行处理的前置程序而直接要求加付赔偿金不符合法律规定，该院不予支持。关于本案的争议焦点五，二被告如何对原告造成的损害承担责任。该院认为，被告中石化虽然与被**公司签订的《加油站委托管理合同》约定由被**公司与劳动者建立劳动关系，但在履行该合同过程中，被告中石化对加油站的所有权及经营权不发生变化，劳动者的工作岗位、职责没有发生变化，仍受被告中石化纪律约束并且员工工资由被告中石化以其小站改革加油站工资名义向劳动者发放。因此，虽然被**公司与劳动者签订了劳动合同，但被告中石化是实际用工主体，其作为委托方应当承受受托方被**公司用工行为所产生的法律后果。因此，原告2009年7月30日至2011年4月加班工资1351.04元、2010年未休带薪年休假工资482.49元由被**公司支付，被告中石化负连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条、八十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、参照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第六十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决被告桂林市**有限公司支付原告罗**加班工资1351.04元，被告中国石**限公司广西桂林石油分公司负连带责任，被告桂林市**有限公司支付原告罗**2010年未休带薪年休假工资482.49元，被告中国石**限公司广西桂林石油分公司负连带责任，驳回原告罗**的其他诉讼请求，本案受理费10元，由被告桂林市**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人罗**不服一审判决，上诉称，一、一审只把12小时加油站加油营业时间，计算为实际上班时间，其余每天12小时上班时间不计算为上班时间，每天只按12小时三班倒计算，这是把事实颠倒黑白；二、被上诉人的实行不定时工作制和综合计算工时制是不能成立的；三、一审法院以上诉人未提供证明与其刘**劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面的相同，判决驳回上诉人同工同酬的诉请，其判项违背法律规定，以及规定的举证原则，属于极为错误的判决；四、一审按两年时间保护是错误的。因此，请求二审法院判决：一、撤销一审（2013）荔民初字第425号民事判决书第三项；二、被上诉人支付上诉人2009年6月至2011年4月30止200%加班费68597.52元，150%加班费44101.26元，并支付25%经济补偿金28174.69元，合计140873.47元；三、被上诉人支付上诉人2009年7月至2011年4月止同工同酬工资差额22413.27元；四、被上诉人支付上诉人2010年年休假工资1723.14元，25%经济补偿金430.78元，合计2153.92元；五、一、二审费用由被上诉人承担。被上诉人广西桂林石油**石油物流有限公司共同承担连带支付责任。

被上诉人辩称

被上诉人桂林市**有限公司持一审答辩理由诉称，上诉人在万**司工作期间，被上诉人不拖欠上诉人加班工资；上诉人主张与被上诉人中石化员工同工同酬没有法律依据；被上诉人根据相关约定由加油站站长安排员工年休假，被上诉人中石化依法无需支付上诉人年休假工资。因此，上诉人罗**的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人**有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人是否应支付上诉人罗**2009年6月至2011年4月30止200%加班费68597.52元，150%加班费44101.26元，并支付25%经济补偿金28174.69元，合计140873.47元、2009年7月至2011年4月止同工同酬工资差额22413.27元、2010年年休假工资1723.14元，25%经济补偿金430.78元，合计2153.92元，是否应由被上诉人**有限公司和被上诉人桂林市**有限公司承担连带责任并承担一、二审诉讼费。

上诉人罗**对争议事实未提供新的证据。

被上诉人桂林市**有限公司对争议事实未提供新的证据。

被上诉人中国**桂林石油分公司对争议事实未提供新的证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：经过开庭质证、调查，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人罗**与万**司签订的《劳动合同书》系当事人的真实意思表示，符合法律规定，为合法有效合同；民法通则规定诉讼时效期间为2年，上诉人2011年7月29日才提出劳动仲裁申请，对于2009年7月30日之前的请求因超过诉讼时间，不受法律保护，本院不予支持；1995年**动部同意中石化部分岗位职工实行综合计算工时制和不定时工作制，因此中石化实行综合计算工时制不违反规章制度；上诉人罗**的加班费诉请一审法院已依法做出合理判决，本院不再重复审理；上诉人未证明已经劳动行政部门先行处理的前置程序，因此25%经济补偿金诉求本院不予支持。上诉人提供的证据不能证明其与刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此上诉人要求被上诉人支付同工同酬工资差额理由不充分，本院不予支持。2010年上诉人享有5天带薪休假，一审法院已依法做出合理判决，本院不再重复审理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元由上诉人罗**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十一日