平果强**责任公司与汕头市**总公司、汕头市**总公司南宁分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汕头市**总公司（以下简称汕潮二建）、汕头市**总公司南宁分公司（以下简称汕潮二建南宁分公司）与被上诉人**限责任公司（以下简称强**司）买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告汕**建承建北京师**属学校的教学楼，并由汕头**分公司具体施工建设。汕头**分公司遂分成五个施工队，并以汕头**分公司名义进行施工。被告汕**建于2013年2月28日以“汕头市潮阳第2建筑工程总公司.广西分公司”的名义（甲方）与原告（乙方）签订一份《平果强**责任公司合同书》。合同约定：名称商品混凝土；强度级别：C10—C60，塌落度（mm）140—160／100—120，包运输单价220元／m3—370元／m3；合同预计数量15万立方米，实际供货量以现场甲方实际签收《平果强**责任公司混凝土送货单》为准；交货地点：工程名称北京师**属学院，工地位置平**学城，施工范围房建，施工部位教学楼30栋单体；交货时间：2013年2月28日起至2013年4月28日止，以实际工程进度需求调整，每批具体送货时间以甲方通知，乙方确认为准；结算方法及付款方式：（一）双方在每月凭签认的《平果强**责任公司混凝土发货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额，双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字或盖章；（二）混凝土货款以单月结算方式进行结算，次月5日前对账，20日前结清上月的货款，每逾一日则按拖欠货款的3‰向乙方支付违约金。另外，双方还约定了各自的权利义务。合同落款甲方处“单位名称”书写为“汕头市**程有限公司”，加盖“汕头市**总公司”公章。合同签订后，原**公司向被告汕**建指定的北京师**属学院工程工地供应混凝土。2013年10月30日，经双方结算，汕头**分公司出具一份《承诺书》给原告，载明：“汕头市**总公司南宁分公司施工建设北京师**属学校项目以来，向平果**有限公司购买混凝土欠款6541117.4元，我公司承诺在2014年3月15日前付清该款项；如我公司不能按时支付该约定款项，我公司将从2013年9月1日开始以按月所欠款项的2%计算违约金付给平果**有限公司。”承诺人处加盖汕头**分公司的公章，并有郑**签字。出纳为“黄**”分别于2013年12月7日、12月19日、12月31日收取“北师大三组郑**”、“北师大潮阳队”、“北师大汕头队”违约金为60000元、100000元和300000元。之后，剩下的货款经原告多次催讨未果，特诉至一审法院。

一审法院认为

一审法院认为，2013年2月28日，原**公司与被告汕**建签订《平果强**责任公司合同书》，合同落款处加盖汕**建的公章。被告汕**建在庭审中虽认为该公章系伪造，但其并未提交相反的证据予以反驳，也未申请对该公章进行司法鉴定。因此，该院对双方签订的《平果强**责任公司合同书》真实性予以认定。双方签订的《平果强**责任公司合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属合法有效合同，双方均应受合同的约束。原**公司已依照合同约定将混凝土供应至被告所指定的北京师**属学校工地。汕**建南宁分公司在施工工程时，亦将原告供应的混凝土用于北京师**属学院工程的建设中。由此可见，原**公司和被告汕**建存在混凝土买卖关系，被告汕**建应承担合同责任。被告汕**建称其与原告之间不存在买卖合同关系的辩解没有事实依据，法院不予采信。虽汕**建南宁分公司于2013年10月30日出具《承诺书》给原告，确认其尚欠原告混凝土款共计6541117.40元，并承诺在2014年3月15日前付清该款项。但汕**建南宁分公司未与原告签订买卖合同，而且分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由总公司承担，即应由其总公司汕**建来承担其在《承诺书》中所确认的未付款项。因此，原告请求由汕**建南宁分公司承担付款责任，于法无据，法院不予支持。被告汕**建及汕**建南宁分公司辩称系实际施工人向原告购买混凝土，应由实际施工人承担责任，亦没有法律依据，法院不予采纳。至于尚欠货款为多少的问题。被告汕**建南宁分公司于2013年10月30日出具《承诺书》，确认尚欠原告混凝土款共计6541117.40元。2013年12月7日、12月19日、12月31日，原告分别收取被告“违约金”60000元、100000元和300000元，共计460000元。虽原告在收据上注明该款项系违约金，但被告支付时间系在双方约定支付货款期限届满（2014年3月15日）之前，故460000元应为货款而非违约金。因此，被告汕**建实际尚欠原告货款应为6081117.40元（6541117.40元-460000元），原告请求超出部分的货款，于法无据，不予支持。关于违约金的问题，双方虽约定若被告不能按时支付货款，则从2013年9月1日起以按月所欠款项的2%计算违约金。但被告在庭审中认为原告不能同时主张违约金和利息，并要求法院对违约金予以调整。对此，该院认为，违约金和利息的性质均在于约束被告及时支付货款，若逾期支付货款而给予原告一定补偿，其性质均具有补偿性。因此，原告同时请求违约金和利息属重复计算，不予支持。《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为确认基础。因原**公司未能提供证据证明被告违约给其造成的实际损失，因此，该院认为原告的实际损失应为被告拖欠货款的银行逾期贷款利息，即被告汕**建应支付给原**公司违约金为：自2013年9月1日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠货款6081117.40元为基数按中**银行规定的逾期贷款利率的1.3倍计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决如下：一、由被告汕头市**总公司支付尚欠混凝土款6081117.40元给原告平果强**责任公司；二、由被告汕头市**总公司支付违约金（违约金计算：自2013年9月1日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠货款6081117.40元为基数按中**银行规定的逾期贷款利率的1.3倍计付）给原告平果强**责任公司；三、驳回原告平果强**责任公司对被告汕头市**总公司南宁分公司的诉讼请求。一审案件受理费67660元，因适用简易程序审理，减半收取33830元，由原告平果强**责任公司负担3310元，由被告汕头市**总公司负担30520元

上诉人诉称

上诉人汕头市**总公司、汕头市**总公司南宁分公司不服一审判决上诉称，一、一审认定2013年2月28日强**司与汕潮二建签订的合同有效证据不足。合同上加盖公司印章不是真正公司公章，真正的公章上是有数字号码的，本案合同上却没有，该印章是伪造的，一审法院认为混凝土已用在工地上，无需鉴定的认定不当，导致认定合同效力和认定《承诺书》成立事实有误。二、一审判决遗漏当事人。汕潮二建南宁分公司将部分工程分包给作为实际施工人的施工队是建筑行业的正常行为，施工队不是上诉人下属单位，是发承包的关系，买卖合同的相对人是施工队，合同的债务应当由施工队承担，一审法院没有将实际施工人列为当事人，为程序有误。三、一审判决违约金的计算方法过高，有失公平原则和诚实信用原则，请二审法院依法撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人强**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，综合上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、本案《平果强**责任公司合同书》对汕潮二建是否具有法律约束力。二、一审判决是否遗漏当事人而导致判决有误。三、一审认定的违约金计付标准是否过高。

关于焦点一。汕潮二建南宁分公司为汕潮二建设立，是不具有企业法人资格的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，汕潮二建应承担汕潮二建南**司应支付涉及建设工程项目等款项的给付责任。本案中汕潮二建南宁分公司将部分工程分包给作为实际施工人的施工队等事实，因施工队均为“建筑工头”个人承建施工项目，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，汕潮二建南宁分公司将工程肢解分包给其他个人承建，汕潮二建应对汕潮二建南宁分公司的民事行为承担民事责任。其次，汕潮二建对合同加盖的公章真伪及合同的真实性、合同实际履行的客观性均无反驳证据，故本案《平果强**责任公司合同书》之买卖合同已实际履行，标的物均为汕潮二建的工程项目所使用，合法有效的买卖合同对汕潮二建具有法律约束力，汕潮二建应承担买卖合同责任。

关于焦点二。如焦点一所述，汕潮二建应对外承担买卖合同责任，一审法院于买卖合同未追加实际施工人作为第三人参加诉讼未影响案件的实体公正判决，汕潮二建在履行给付价款后，可直接向实际施工人追偿或在应付工程款中扣减已支付的款项。

关于焦**。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为，买卖合同的赢利方式只能通过买卖经营获得直接利益，不能通过约定高额违约金比例获取暴利，故本院对于当事人主张的违约金依法予以调整。本案应当以上诉人欠款总额6081117.40为本数，自2013年9月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行发布的同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，计算逾期付款违约金给被上诉人。一审判决违约金计算方式确定上诉人应当支付的违约金数额过高，本院予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，除违约金计算标准过高需变更之外，其余判决正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持平果县人民法院（2014）平民二初字第267号民事判决第一、三项；

二、变更平果县人民法院（2014）平民二初字第267号民事判决第二项“由被告汕头市**总公司支付违约金（违约金计算：自2013年9月1日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠货款6081117.40元为基数按中**银行规定的逾期贷款利率的1.3倍计付）给原告平果强**责任公司”为“由上诉人汕头市**总公司支付违约金（违约金计算：自2013年9月1日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠货款6081117.40元为本数并按中**银行发布的同期流动资金逾期贷款利率分段计付”。

一审案件受理费67660元，减半收取33830元，由平果县**限公司负担2380元，由汕头市**总公司负担负担31450元。二审案件受理费67660元，由汕头市**总公司负担60000元，平果县**限公司负担7660元。

上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日