广东润**梧州分公司与韦**、韦**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人韦**、韦**因与被上诉人广东**限公司梧州分公司（下称润**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2015）藤民初字第854号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人韦**、韦**的共同委托代理人黄**，被上诉人润**公司的委托代理人傅*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告为广东**限公司（下称润**司）在梧州所设立的分公司。两被告为合伙关系，两被告无相关建筑施工资质证书。2012年10月29日，被告韦**以第二批中央财政小型农田水利重点县2012年度藤县座桐水库、新雅泵站灌区工程I标工程项目经理部（乙方，下称项目部）的名义与原告（甲方）签订《项目经理部施工承包协议书》，协议约定：根据润**司授权甲方与发包人签订的第二批中央财政小型农田水利重点县2012年度藤县座桐水库、新雅泵站灌区工程I标工程施工合同，乙方完全同意并接受发包人的工程发包条款，承担施工合同中约定的义务和责任。为明确双方的权利义务，经双方共同协商一致，签订本协议（如条款不明或遗漏，以发包人发包合同为准）。协议约定的承包方式为包工包料；工程合同金额为4442135元；乙方应向甲方缴纳的管理费为工程结算总造价的3%，营业税及其他各种税费由乙方承担，甲方代扣代缴；发包人每笔工程款拨付到甲方帐户后，甲方按相应比例扣管理费和税金，其余按工程进度拨付给乙方。协议同时对甲、乙双方的权利义务、工程结算等进行约定。协议由原告负责人莫飞与被告韦**签名，并加盖原告与项目部公章。协议签订后，被告进场施工。2013年2月6日，被告韦**向原告提交《工程进度款支付申请书》，要求原告在支付第一期工程进度款时将人民币110000元汇入张**的账户，剩余款项汇入黄**账户。2013年2月16日，原告以转帐方式分别支付黄**工程进度款1164417.36元、张**110000元。2013年7月1日，两被告向原告发出《关于变更帐户申请》，要求将讼争工程进度款的账户由黄**变更为唐*。2013年7月2日，原告以转帐方式支付唐*工程材料款1086750元。原告三次支付被告工程款共2361167.36元。2013年10月3日，原告向被告韦**发出《解除施工内部承包协议的函》，原告以被告工程进度慢等为原因，向该被告提出解除讼争工程内部承包协议。同月5日，被告韦**签收了上述函件并与原告签订《终止“内部承包协议”协议书》，该协议亦认为因被告工程进度慢等原因，使原告多次受到项目业主和监理公司的批评并下达整改意见，双方为此同意终止讼争工程内部承包协议，工程结算按原协议执行。2014年10月30日，原告向被告韦**发出《告知函》，原告告知被告：经梧**纪委、藤**委、藤**计局等有关部门审计后，核定被告在讼争工程中所施工的工程量为1955807.06元，扣除逾期完工违约金44421元后，实际工程量为1911386.06元；按相关审计部门的要求，被告若对上述核算结果有异议，必须在2014年11月2日17时前提出并提供相关依据和证明材料，如到时只提出异议而无法提供相关依据和证明材料的，则认定被告对核算无异议，原告将根据此核算与被告进行有关工程的计量。上述告知函原告是以电子邮件的方式发至被告韦**邮箱。原告以被告所领的工程款超出其实际所应得工程款为由，诉至该院。庭审中，被告韦**承认已收到原告《告知函》邮件，两被告承认黄**及唐*所收到原告的款项均为两被告收取。两被告同时对原告认为讼争工程发包方为藤县水利工程管理站，原告将全部工程转包给被告及讼争工程至今未竣工的主张，并无异议。

一审法院认为

一审法院认为，虽然被告韦**是以项目部名义与原告签订讼争的《项目经理部施工承包协议书》，但该协议的实际施工人为合伙关系的两被告，故可认定为该协议书是两被告以被告韦**的名义与原告签订的。上述协议书表面上看为内部承包协议，但协议的实际施工人两被告均不是原告公司的员工，且原告在庭审中承认是将润**司所中标的全部工程转包给被告的，故该协议书实质上是建设工程转包协议。因两被告无相关建筑施工资质证书，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，讼争的工程承包协议书应是无效的。造成协议的无效，原、被告双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。该案中，原告陈述经审计局等部门审计核定被告的工程量价款为1955807.06元，被告没有提供相反的证据对此进行推翻，被告亦没有要求对工程量进行评估，该院确认被告的工程量为1955807.06元，原告应依此工程量支付工程款给被告，被告在原告处领取的款项超过此工程量的，应返还给原告。故原告要求被告返还多领取的工程款的诉讼请求，合法合理，该院予以支持。但被告多领的工程款应为被告实际领取的工程款减去原告应支付给被告的工程款后的余额。该案原告三次支付被告工程款共2361167.36元，而原告应支付被告实际完成的工程量价款为1955807.06元，两项相抵，被告多领原告的款项应为405，360.3元。原告认为被告已领取的工程款为2500000元的主张，因被告予以否认，且该主张与讼争工程承包协议的约定不符，原告又没有其他证据加以证实，故对原告的该主张该院不予采纳。被告认为讼争协议是事后被逼补签、对工程未结算及所领工程款为2251167.36元的主张，因原告予以否认，且被告未能提供证据证明其主张，故对被告的上述主张，该院不予采纳。因本案中双方的合同无效，则原告无权要求按合同约定扣除被告逾期完工违约金44421元，因此，对原告要求扣除被告逾期完工违约金44421元的主张，该院不予支持。为此，依照《》第、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：由被告韦**、韦**共同返还多领取的原告广东**限公司梧州分公司工程款405，630.3元。案件受理费9686元，由原告广东**限公司梧州分公司负担3011元；被告韦**、韦**共同负担6675元。

上诉人诉称

上诉人韦**、韦**不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，上诉人没有多领取工程款；即使认定上诉人多领取了工程款需要返还，也应该扣减上诉人以前为该工程支付的履约保证金222106元。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上**州公司答辩称，上诉人在限定时间内没有对被上诉人的核算结果提出异议，也没有提供相关依据和证明材料，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

上诉人韦**、韦**在二审期间提供了以下证据材料：1、保证金复印件，拟证明被上诉人向水利管理站支付222106元；2、活期存款历史明细查询，拟证明上诉人将112106元转到被上诉人账户。

本院查明

被上**州公司对上述证据材料进行了质证，认为：证据1无法证明上诉人的说法；证据2是被上诉人打到黄霜文的账户。

本院认为

上述在二审期间提供的证据材料，由本院审查后认为不能证明上诉人为涉讼工程支付了履约保证金222106元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，讼争的工程承包协议书实质上是建设工程转包协议。因两上诉人无相关建筑施工资质证书，根据相关法律规定，一审法院认定讼争的工程承包协议书无效是正确的。造成协议的无效，合同双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。本案中，被上诉人告知上诉人经审计局等部门审计核定被告的工程量价款为1955807.06元，上诉人没有提出异议并提供相反的证据对此进行推翻，亦没有要求对工程量进行评估，一审法院据此确认被告的工程量为1955807.06元并无不妥。被上诉人应依此工程量支付工程款给上诉人，上诉人领取的款项超过此工程量的，应返还给被上诉人。一审法院按本案查明的法律事实作出的一审判决合理合法，本院予以认可。上诉人认为即使多领取了工程款也应扣减其曾为该工程支付的履约保证金的主张，没有在一审提出，在二审不作处理。故上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9686元，由上诉人韦**、韦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十三日