严*走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书
审理经过
梧州**民法院审理梧州市长洲区人民检察院起诉指控原审被告人严*犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月三十日作出（2015）长刑初字第113号刑事判决。原审被告人严*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察院指派检察员何**出庭履行职务，上诉人严*及其辩护人纪**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2015年6月5日23时许，被告人严*按照“阿近”（另案处理）指使去到梧州市长洲区新兴一路“冬文口腔”门前，以400元价钱将4小包毒品（共净重3.42克）卖给刘*。两人交易完成后即被公安人员抓获，公安人员依法扣押了严*持有的卖毒所得人民币400元、白色颗粒状晶体2小包（共净重1.52克）、红色瓶装物体1瓶（15毫升，净重15克）、白色OPPO牌R7007手机一部，依法扣押了刘*所购买的4小包毒品。经鉴定，在刘*处扣押的4小包毒品检出氯胺酮；在严*处扣押的2小包白色颗粒状晶体检出氯胺酮，红色瓶装物体检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）。综上，被告人严*贩卖毒品的数量为二亚甲基双氧安非他明（MDMA）15克、氯胺酮4.94克。
原判认定上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.搜查笔录、扣押物品清单、证据保全清单及照片，证实公安人员依法扣押了严*持有的卖毒所得人民币400元、白色颗粒状晶体2小包（共净重1.52克）、红色瓶装物体1瓶（15毫升，净重15克）、白色OPPO牌R7007手机一部，以及依法扣押了刘*所购买的四小包毒品（共净重3.42克），上述物品经当事人指认确认。
2.人员基本信息，证实被告人作案时已达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力。
3.现场检测报告书，证实严*及刘*的尿检结果均呈阳性的情况。
4.抓获经过，证实被告人在毒品完成后被公安人员当场抓获。
5.通话记录，证实被告人严*案发当晚的通话情况。
6.证人刘*证言，证实2015年6月5日23时许，其在本市新兴一路65号“冬*口腔”门前，以人民币400元的价格向被告人购买了四小包毒品K粉（总净重3.42克）；交易完成即被公安人员抓获。
7.被告人严*供述2015年6月5日23时许，其在本市新兴一路65号“冬*口腔”门前，将总净重为3.42克的四小包毒品“K粉”以400元的价格贩卖给刘*；两人交易完成后即被公安人员抓获。
8.梧公（刑）鉴（理化）字（2015）222号检验报告，证实所扣押的6小包白色颗粒状晶体（总净重4.94克）检测出氯胺酮，红瓶液体（净重15克）检测出MDMA的情况。
9.现场辨认笔录及指认照片，证实辨认作案现场的相关情况。
一审法院认为
原判根据上述的事实和证据，认为被告人严*明知是毒品而故意贩卖，且贩卖毒品的数量为二亚甲基双氧安非他明（MDMA）15克、氯胺酮4.94克，属情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。严*归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人严*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。二、扣押的毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）15克、氯胺酮4.94克，卖毒所得人民币400元，依法予以没收。三、扣押的白色OPPO牌R7007手机一部，由扣押机关处理。
二审请求情况
上诉人严*及其辩护人提出从严*身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，应属非法持有的毒品；严*认罪态度好，是初犯，且受他人指使，一审判决量刑过重，请求二审法院对严*判处三年以下有期徒刑的意见。
二审答辩情况
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定严*贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相同，本院依法予以确认。二审审理期间，诉辩双方均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为
本院认为，原审被告人严*违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。严*贩卖毒品属情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。严*归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院依法予以确认。
对于严*及其辩护人提出从严*身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，应属非法持有的毒品；严*认罪态度好，是初犯，且受他人指使，一审判决量刑过重，请求二审法院对严*判处三年以下有期徒刑的意见，经查，严*在侦查阶段至二审庭审一直供述从其身上搜出的毒品是一名叫“阿近”的男子交给其让其帮贩卖的，且依据规定，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故从其身上搜出的毒品应当一并计入其贩卖毒品的数量。原判综合其犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等，对其予以从轻处罚，判处有期徒刑三年是在法定的量刑幅度内，符合罪责刑相适应的原则，并无不当。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持；出庭履行职务的检察人员的意见正确，予以支持；上诉人严*的上诉理由不成立，依法予以驳回。劝告上诉人严*要远离毒品，认真吸取教训，认罪服法，做一个遵纪守法的好公民。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十一月十九日
