桂林市**造有限公司与江*劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告桂林市**造有限公司（以下简称桂**公司）诉被告江*、第三人上海市**造有限公司（以下简称上**公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月23日受理后，于9月23日转入普通程序审理，并追加上**公司为第三人参加诉讼，依法组成合议庭，于2015年8月10日、26日、11月12日公开开庭进行了审理。原告桂**公司的委托代理人高强，被告江*及其委托代理人唐**，第三人的委托代理人唐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，一、被告请裁主体错误，桂林市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）裁决由原告承担相关责任是错误的。第三人上**公司的股东与原告的股东是不同的，两者不是同一企业。原告将被告派遣到上**公司工作，原告是用人单位，第三人是用工单位。如果第三人没有履行相应义务，责任则应由其承担，仲裁委裁决由原告承担明显是错误的。二、仲裁委认定被告到原告处工作的时间有误。被告于2007年9月3日生育儿子，至当年11月产假都未结束，不可能在原告处上班；其次《资信证明》不能作为工作时间和工资的证明，出具该证明是第三人上**公司，对原告不产生效力。三、仲裁委认定被告工资数额是错误的。《资信证明》不能作为认定被告工资的依据。四、被告并没有担任企业顾问，被告要求支付顾问工资无事实法律依据。第三人《2010年2月～2012年12月考勤及工资表》可以证实，被告自2010年2月起就没有在第三人处上班，更没有担任企业顾问。五、被告自2010年2月不在第三人处上班，依法构成主动离职，无权要求赔偿和享受失业保险待遇。原告向被告发出《催款函》，追要多发放的工资和社保费用是合情合法的。被告辩称一直是在家办公，完全不符合情理！仲裁委将原告等同于第三人，从而裁决原告支付赔偿金和失业保险待遇显然是错误的。六、被告的裁请已超过仲裁时效期间，依法不应受保护。被告于2010年2月已自动离职，但直到2013年12月30日才向仲裁委提起裁请，已超过一年的仲裁时效期间，依法不应受保护。综上所述，仲裁委对本案的认定有误，裁判结果不符合法律规定，故特提起诉讼，请求依法判决原告不予支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2012年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元；本案案件受理费由被告承担。

原告对其陈述事实和主张在举证期限内提供的证据：1、营业执照、机构代码证，证明原告诉讼主体资格；2、身份证、房产证，证明被告的事实主体资格和本案的管辖法院；3、变更登记申请书、原股东会决议、预先核准通知书、公司股东名录，证明上**公司的股东与原告的股东是不同的，两者不是同一企业；4、劳动合同，证明2007年12月31日和2009年11月30日，原告与被告分别签订一份固定期限的劳动合同，合同期限分别为2008年1月1日至12月31日、2010年1月1日至12月31日，工作地点均为上**公司；5、户口簿、（2013）叠民初字第265号民事判决书、（2014）桂市民一终字第655号民事裁定书、资信证明，证明被告于2007年9月3日生育儿子，当年11月仍在休产假，不可能到原告处上班，资信证明是以被告名义购房拟向银行出具用于贷款的证明草案，没有正式启用，不能作为认定工作时间和工资的凭据；6、上**公司2008年-2009年的考勤及工资表，证明上**公司依照劳动合同及考勤情况向被告及时足额发放了工资，不存在少发、扣发和不发的情况；7、上**公司2010年-2012年考勤及工资表，证明被告自2010年2月起没有上班，已构成自动离职；8、聘请书，证明上**公司虽然下文聘请被告担任企业顾问，但被告没有接受聘请，也没有上班，没有履行顾问职责，该聘请也与原告无关；9、催款函，原告在知晓被告自2010年2月起没有上班后，发函要求被告退回已发放的工资和缴纳的社保费；10、桂林市劳人仲案字（2014）75号仲裁裁决书、送达回证，证明仲裁委认定主体和事实有误，裁判结果不符合法律规定及原、被告签收仲裁裁决书的时间；11、2010年至2012年桂**公司的考勤表、仲裁庭审笔录、原告聘请的会计事务所出具的证明，证明被告在此时间内不在上海上班，也没有在桂林上班。

被告辩称

被告江*辩称，1、桂**公司与上**公司主要投资人为唐**，二公司法定代表人均为唐**。原告与被告分别签订2008年1月到12月、2009年1月到12月、2010年1月到12月三份《劳动合同》，被告的工作都由原告安排，原告称被告请裁主体错误没有事实依据和法律依据。2、原告与被告签订《劳动合同》，并接受原告安排工作，原告应承担法律责任。《资信证明》、《任命书》、《聘请书》等文件对原告没有约束力，显然错误。3、被告江*职务为销售经理，月工资9000元、奖金3000元，这样的收入与北京区域销售业务员月收入相比，不算高。原告公司开出的《资信证明》上留有公司出纳林魏电话，原告以被告收入比董事长唐**工资高为由认为《资信证明》不产生效力，是错误的。4、原告既然任命被告为企业管理顾问，在没有解除任命之前，就应当履行发放顾问工资的义务。被告工作地点分别为桂林市环城北一路24号403室、上海市宝城路莘城公寓158弄53号104室、桂林市叠彩区新建路5号德鑫苑6-2-301室。5、原告于2012年12月30日向被告发出《脱离劳动关系证明》，终止劳动关系时间为2012年12月30日，可见，被告2013年12月30日提起仲裁，没有超过诉讼时效。综上所述，请求法院在查明事实的基础上，依法裁决。

被告江*为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、上**公司工龄表及2008年7月工资表，证明原、被告存在劳动关系，工龄工资为每年20元，被告2008年7月的工龄工资已有20元；2、2007年被告零售发货通知单、零售现金日记账单及《资信证明》，证明被告职务销售经理及月收入12000元；3、北京2008年5月30日销售收入提成明细及2009年到2012年公司销收统计表，证明公司2008年上海、北京二地销售及销售人员收入达35318元，从而说明《资信证明》中被告职务销售经理月收入12000元的真实性；4、桂**公司董事会文件（2008）团人字第10号、上**公司文件（2009）人字第1号、第2号，证明被告职称为经济师，2008年、2009年担任公司常务副经理；5、《劳动合同》、桂**公司文件（2008）董*第02号关于成立各公司领导班子的决定、桂**公司文件（2008）董*第04号关于任免及调整公司领导班子的决定，证明原告在《劳动合同》中约定安排被告在上**公司的岗位工作，为公司常务副总经理；6、原告董事长唐**与被告江*于2010年12月10日、2011年3月3日、9月21日、11月16日、2012年3月28日、6月8日在网上工作谈话及2012年中**银行收费客户回单，证明原告于2012年12月30日与被告有劳动关系；7、上**公司文件（2012）司人字第02号《聘请书》及2012年12月工资考勤表，证明原告于2012年4月1日任命被告江*为企业管理顾问，月工资6000元；8、《城镇基本养老保险证》及《城镇职工基本医疗保险证》，证明原告为被告缴费时间到2012年12月，即2012年12月31日前原告与被告存在劳动关系；9、《脱离劳动关系证明说明书》，证明原告于2012年12月30日前与被告有劳动关系；10、邮政快递回执，证明被告申请劳动仲裁时间是2013年12月，而原告是2014年1月7日通过邮政快递的寄《催款函》给被告，也就是说被告申请仲裁一年后，原告才向被告发《催款函》，要求被告退还工资及退还原告为被告所交的社会保险及医疗保险费，可见原告作为用人单位，认为被告2010年2月就没有上班，4年后（即2014年1月7日）才知晓不成立；11、2012年4月至2013年2月退回工资明细及收据，证明原告每月发放被告的顾问6000元工资，这些工资实际没发给被告，领出后被存入董事长女儿唐**账户，作为公司内帐开支，故原告欠被告的顾问工资；12、2008年1月至2010年12月工资表，证明原告实发被告工资111903.79元；13、参加企业质量认证成员的照片一份，证明2012年6月1日被告还在原告处工作；14、2009年原告与被告签订的劳动合同，证明原、被告2009年签订了劳动合同。

第三人上**公司辩称，上**公司并未与被告签订劳动合同。上**公司仅仅是销售原告的商品，原告派被告去上海只是为了销售产品需要，工资是由上**公司发放的，是按提成来确定工资的。被告的工资不可能那么高的，出具资信证明都是为了被告购房贷款使用。

第三人上**公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：股东会决议（2007.2.12）、验资报告、本期注册资本实收情况明细表、验资事项说明、股东会决议（2012.9.10）、证明、股权转让协议、准予变更（备案）登记通知书、内资公司备案通知书，证明第三人从成立之日至2012年9月27日的股东为唐**、廖**。

经过开庭质证，原告对被告提交的证据5、8、9、10、11、12的真实性无异议，证明内容有异议；但认为被告提交的证据2、4、7与本案无关；认为被告提交的证据1证实了被告没有到原告处上班，且从2007年11月至2008年7月份工作未满一年，没有工龄工资；认为证据3、6真实性无法核实，不能证明被告销售业绩及按30%提成，不能证明是原告安排被告回桂林上班；认为证据13无法证实被告去上海是为了完成原告的工作。原告对第三人提交的证据均无异议。

被告对原告提交的证据1、2、4无异议；对证据3、5、6、8、9、10、14的真实性无异议，但对内容有异议，认为其中证据3桂北高温公司与上**公司的股东是2012年才更改的，在这之前是一样的，证据5资信证明合法有效，证明被告的工作情况，证据6工资表中被告的工资少于原告与被告约定的工资，原告扣发罚了被告的工资，证据8恰恰证明了被告接受了任命书，原告工作了，证据9催款函不能够证明被告没有上班，证据10裁决书符合法律规定；证据14只能说明被告是受原告安排在上海工作的认为证据7是上**公司的考勤表，因此时原告已安排被告回桂林工作，故原告应提供桂林的考勤表；对证据11中的考勤表真实性有异议，认为考勤表是原告事后补做的，对庭审笔录的真实性无异议，但证明内容有异议，被告在桂林新建路5号德**上班，房子虽是被告的，但房内设施都是原告安装的，用于给被告上班，包括被告在上海上班，也是在被告家里上班的，对会计事务所出具的证明的真实性无异议，但证明内容有异议。被告对第三人提交的证据证明的事实没有异议。

第三人对原告提交的证据均无异议；对被告提交的证据质证后认为证据1没有被告的名字，说明2007年被告不是第三人的员工，也不能证明被告2008年有一年工龄，以劳动合同为准；证据2资信证明是一份草稿，是被告用于购房，不能证明被告在第三人处工作；证据3没有明确说明提成款是给谁；证据4被告在2008年、2009年担任常务副总经理时工资是足额发放的；证据5被告与被告于2009年签订了劳动合同；证据6被告提供的网上谈话记录，没有明确的身份，证明不了原告安排被告在第三人处工作；证据7上**公司写的聘请书是为了做账需要，五个顾问都没有签订聘用合同，也没有发放工资；证据8说明城镇养老保险是原告管理，与第三人无关；证据9不是上**公司出具的劳动关系证明，说明与上**公司无关；证据10第三人不清楚；证据11是为了扩建、做账需要；证据12表明上**公司已按规定发给被告劳动所得，对工资表的真实无异议，2010-2012年上**司没有合同，不清楚；证据13认为上**公司搞认证时，被告是跟第三人员工一起去玩的。

本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信。对双方有异议的证据，因有异议方不能提供相反的证据予以否定，且该证据与本案有关联性，能客观反映真实情况，故本院亦作为定案参考依据。

本院查明

依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2007年12月31日原告与被告签订一份劳动合同，合同约定工作地点为在上海销售中心，期限从2008年1月1日至2008年12月31日，工作内容为营销、财务的业务，执行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，原告每月按时以货币形式支付给被告月工资（月满勤）1300元。合同确定后，被告到第三人处销售原告产品。此后，原告于2009年1月1日、2009年11月30日又与被告连续签订两份劳动合同，期限分别是2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日，双方约定，原告安排被告在上**公司能胜任的岗位工作，原告遵循计值工资分配原则，并根据企业经营现状、规章制度及其具体工资分配制度确定，原告每月结算并以货币形式支付给被告，被告自行与原告脱离劳动关系的，原告不予经济补偿。上述三份劳动合同签订后，被告在上**公司工作有考勤记录至2010年1月，工资由第三人上**公司发放至2010年1月。被告称其从2010年开始就在桂林家中办公，在原告处无须考勤。原告则称其在2012年12月才知道被告从2010年2月起就没有在双方约定的工作岗位（即上**公司）上班，并于2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明载明：“您本人自愿于2013年不再续应聘在本公司工作，则于2012年12月31日24时起，您与本公司不再有劳动关系，感谢您为本公司所作的贡献。”期间2012年3月30日上**公司聘请被告为企业顾问。2013年12月被告向仲裁委申请劳动仲裁，要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元；2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元；无故解除劳动合同的经济赔偿金144000元；2008年1月至2010年12月期间的工资差额311860.2元；2012年4月至12月期间工资54000元；2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元；支付失业赔偿金15000元；支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元。2015年4月28日仲裁委以桂林市劳人仲案字（2014）75号仲裁裁决书裁决：原告支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元；支付2012年4月至12月顾问工资54000元；支付违法解除劳动合同赔偿金82500元；失业保险金15000元；驳回被告其他仲裁申请。原告不服遂向本院提出诉讼。

另查明，2007年1月上海桂**限公司申请工商行政管理局核准登记，2014年4月24日该公司变更企业名称为上海市**有限公司，即上**公司。该公司2007年11月出具的一份资信证明载明：“兹证明本公司销售经理江*女士月工资9000元，奖金3000元”。被告于2007年12月28日向渣打银行（**国际中心支行出具上述资信证明，按揭购买了上海市宝城路158弄53号104室房产。

再查明2012年至2013年桂林市最低工资标准为1000元∕月。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是1、原告是否是适格的请裁主体；2、原告不支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2014年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元是否有事实和法律依据；3、被告要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元，2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元，2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元，支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元是否有事实和法律依据。

一、关于原告是否是适格的请裁主体的问题。原、被告签订了三份劳动合同及原告在2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明，均证明原、被告存在劳动关系，因此被告有权就双方劳动关系发生的纠纷向仲裁委申请仲裁。

二、关于原告是否应当支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2012年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元的问题。

1、原告与上**公司虽然法人为同一个人，但属两个不同的企业。原告与被告签订的劳动合同约定了2008年的工资出满勤为每月1300元，2009年和2010年的工资遵循计值工资分配原则，并根据企业经营现状、规章制度及其具体工资分配制度确定，原告每月结算并以货币形式支付给被告。而被告提交的资信证明是第三人上**公司在2007年11月出具的，并不是原告出具的，同时第三人与被告并未签订劳动合同，且原、被告、第三人均确认被告的收入是由第三人按被告销售产品提成给被告，因此资信证明不能证明就是被告的实际工资收入情况。被告以该资信证明向原告提出支付2008年1月至2010年12月工资差额理由不成立的，因此原告主张不支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。

2、虽然原告与被告从2008年1月至2012年12月31日存在劳动关系，但在2012年3月上**公司聘请了被告为企业管理顾问，顾问工资发放应由上**公司支付，并不是原告单位，因此原告主张不支付被告2012年4月至12月顾问工资54000元，理由充分，本院予以支持。

3、原告在2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明，说明了原、被告在2012年12月31日之前是存在劳动关系的，之后双方不再存在劳动关系。该证明虽载明原、被告脱离劳动关系是由于被告不愿再续劳动合同，但原告未提交被告2013年不愿再续签劳动合同的证据，故原、被告解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定被告要求原告支付经济赔偿金是符合法律规定的。原、被告劳动关系从2008年1月1日至2012年12月31日，期间工作5年。由于原告未提交被告2012年1月至12月的工资收入，本院参照2012年上**公司发放给被告的工资6000元∕月作为被告离职前12个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付….”的规定，原告应支付给被告的赔偿金为60000元（6000元∕月×5个月×2倍）。

4、被告离职后，原告未为其办理失业金申领手续，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、第二十条的规定，原告应支付被告的失业保险待遇损失是19600元（1000元∕月×5个月×70%×2倍），因被告在仲裁委提出的是15000元（此次诉讼亦未提出变更），未超出原告应支付的金额。原告提出不支付被告失业保险待遇赔偿金15000元，理由不充分，本院不予采纳。

三、关于被告在仲裁委提出要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元；2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元；2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元；支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元的问题。

被告以其在上**公司的工资表和资信证明证明其在原告处工作的时间从2007年7月开始理由不充分，且根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因此被告要求原告支付其2007年7月至12月、2011年1月至2012年12月、2012年4月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元和545608.8元、54000元，依据不充足，本院不予支持。被告未提交其2007年7月在原告处工作的证据，被告应承担举证不能的责任。因此被告要求原告支付其2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、第二十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告桂林市**造有限公司支付被告江*违法解除劳动合同经济赔偿金60000元；

二、原告桂林市**造有限公司支付被告江*失业保险待遇赔偿金15000元；

三、驳回原告桂林市**造有限公司其他诉讼请求。

本案案件受理费10元，由被告江*承担。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起15日内履行完毕，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林**民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元（收款单位：桂林**民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十二月十日