王*与张*、中交**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王*与被告张*、中交**有限公司（以下简称中交隧道公司）、广西金**限公司（以下简称金**司）、姜堰市**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。之后，中交隧道公司申请追加海**司作被告，本院于2016年2月1日进行第二次公开开庭审理本案。原告的委托代理人邓景方，被告中交隧道公司的委托代理人胡*、被告金**司的委托代理人王*、周**到庭参加诉讼。被告张*经本院公告送达，被告海**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年10月8日，原告与被告张*签订《土方施工合同协议书》，双方就六景至钦州高速公路NO.2标五队路段（K23＋000至K25＋100）土方工程施工达成一致，工程地点位于广西××平朗乡镇内，原告承担NO.2标五队路段（K23＋000至K25＋100）土方工程，工程预定开工日期为2009年10月8日，合同价格按双方协定的《工程量清单》计价，工程数量以设计图纸数量或实际测量收方核定，张*按工程进度预支付进度款。合同签订后，原告方委派王定奇作为施工现场负责人，张*也派出周**、王*分别作为现场及财务负责人。合同履行后，原告全面履行了合同约定的施工义务，张*却不按时支付工程款，原告不得不垫资施工，直至项目完工。2012年1月，原告找到张*、中交隧道公司要求支付工程款（未付款累计为568137.37元，其中包括中交隧道扣除的质量保证金338890.86元、农民工工资保证金135556.34元、奖励基金67778.17元，三项共计542225.37元）。张*的现场负责人周**核实无误后在《合同内对下验工计价表（20121月份）》上签字，中交隧道公司的项目经理时刚也于2012年8月8日签字确认“该款项由项目部自储**林队扣除和，直接支付”。但张*和中交隧道公司确认上述应付款后，并未将款项支付给原告，此后，原告多次找张*和中交隧道公司确认上述应付款后，并未将款项支付给原告。2013年1月，原告又找到金**司要求支付工程款，金**司协调部登记情况后答应协调中交隧道公司支付工程款，原告再次向张*和中交隧道公司申请，要求结算及支付工程款和返还由中交隧道扣除的质量保证金、农民工工资保证金和奖励基金等款，并做了《工程结算表》。经核计，挖软石工程67929立方米结算单价低于合同单价，原告自愿将合同外不需要爆破施工的22084立方米按单价8.87元来计，而需要爆破施工的67929立方米应按合同单价12.37元计，现计价表挖软石工程90013立方米全部按8.87元来计，应增加工程价款237751.5元；借土换填方工程86081立方米结算单价为3.18元，套用单价错误，应为10.63元，应增加工程款641303.45元；利用土方实际工程量为342360立方米，结算为317074立方米，应增加的工程款为80409.48元；K23＋530涵洞土方工程1754立方米按错误的单价12.14元来计，应为12.74元，应增加工程款为1052.4元；K24＋400基底填砂砾2032立方米按错误的单价67.62元来计，应为70.92元，应增加的工程款为6705.6元。综上，加上计价表的未付工程款25912元及三项基金及上述应增加工程款部分，及扣除原告增加工程款部分的税费按3.41%计为41520.92元，张*应付工程款1493838.88元。但张*却拒不与原告结算，也不支付工程款。2013年4月9日，六景至钦州港高速公路的全部工程竣工并正式通车。原告与三被告协商多年，未拿到任何工程款。现原告要求被告张*支付工程款1493838.88元，并支付逾期利息（以1493838.88元为基数，按中**银行同期贷款利率计，从2013年4月9日起计至2015年4月8日止，以后另计），中交隧道公司与金**司对张*的上述债务承担连带责任，不要求海**司承担连带责任。

原告向本院提供的证据有：1、《土方施工合同协议书》，证明原告与张*就本案工程项目签订合同的事实。2、《合同协议书》、《中标通知书》，证明中交隧道公司为六景至钦州港公路土建工程NO.2合同桩号。K13＋900-K27＋100总承包人，金**司为发包人，原告施工工程项目在《合同协议书》范围之内。3、主要人员表，证明本案工程项目施工中的主要人员。4、工程结算表，原告就本案工程提出结算的事实。5、《合同内对下验工计价表》，证明原告与张*、中交隧道公司就部分工程价款取得一致，中交隧道承诺直接支付给原告。6、2013年1月协商记录，证明原告与张*、中交隧道公司协商工程款项的有关情况。7、验工计价表（2010年11月，2011年1月、8月）、临时用工派工单、扣路基五队费用、六钦高速二标五队工程款清单、合同内对下验工计价表、工程量审核单，证明原告就本案工程施工的有关情况。8、中**银行结算业务申请书，证明中交隧道公司项目经理部向原告支付工程款的事实。9、工程新增单价申报表，证明时*担任中交隧道公司项目经理的事实。10、关于请求帮助追讨农民工工资及工程款的报告。

被告辩称

被告张*未作书面答辩，也未提供证据。

被告中交隧道公司辩称，一、原告与中交隧道公司无合同关系。六钦项目中标后，于2009年12月10日，将K23＋500—K27＋100段施工任务交由海**司施工，并与其签订劳务协作合同。原告在路基五队负责人周**承包施工K23＋500—K25＋200段进行路基土石方施工工作，与中交隧道公司无合同关系。根据合同，海**司不得将本劳务合同工程的部分或全部分包或转包给其他法人或自然人。而海**司将土石方转包给张*，已违约。同时导致张*因与原告的劳务纠纷使得中交隧道公司承担连带责任。二、原告要求的赔偿额不合理，根据合同及末次计量以用财务支付情况得出，目前张*欠原告568137.37元，分别是质保金338890.86元、农民工工资保证金135556.34元和奖励基金67778.17元。以上款项是在2012年1月末次验工计价表上认定的，（此后验工计价表均为防护和绿化工程，并不涉及路基土石方工程量），对此计价表张*和原告均认可，因此原告主张工程款1493838.88元无相关证据支持。三、原告以中交隧道公司、金**司未支付工程款等种种理由拒不支付上述款项的表述不正确。2012年8月8日，中交隧道公司所属六钦项目经理时刚在2012年1月份验工计价表上签“该款由项目部自储**林队扣除，直接支付。”原告此后多次要求中交隧道公司支付此款项，但根据中交隧道公司与海**司签订的合同规定“竣工验收合格并决算后无息支付农民工工资保证金，计提的奖励基金不予退还，全部用于施工过程中综合评定较好的施工队。”目前，中交隧道公司竣工决算尚未完成，正在办理中。交工验收后2年为缺陷责任期，六钦项目2013年3月26日交工验收后，进入缺陷责任期，至2015年3月26日缺陷责任期满，可退还质量保证金。目前，缺陷责任期满，但由于海**司存在诸多遗留缺陷工程，均由中交隧道负责施工，根据合同，此项费用从乙方的质保金中扣除，由于涉及金额较多，超过了乙方质保金数额，中交隧道公司暂未支付乙方质保金，此项工作尚在乙方沟通中。

被告中交隧道公司向本院提供的证据有：1、《建设工程施工劳务协作合同》，证明发包人与承包人，海**司不得将本劳务合同工程的部分或全部分包或转包给其他法人或自然人。竣工验收合格并决算后无息支付农民工工资保证金，计提奖励基金不予退还，缺陷责任期说明。2、2012年9月19日-2015年2月28日与路基五队来往明细，证明海**司每私自退场，代路基**六队支付工程款及扣除各项扣款。3、遗留工程，海**司存在遗留工程未处理。4、合同内验工计价，证明已通知并办理决算。5、记账凭证，证明支付海**司工程款及缺陷扣款。

被告金**司辩称，一、原告未与金**司签订施工合同，不存在合同关系，不是合同相对人。本案涉及的K23＋500—K27＋100段工程属于六景至钦州港公路土建工程NO.2合同段，该土建工程由金**司与中交隧道公司经过合法有效的招投标程序于2009年8月17日确定发包与承包关系，并签订合作协议书。根据合作协议书的内容和条款，该施工项目的发包方为金**司，承包方为中交隧道公司，其中并未涉及原告。二、农民工资保证金、质量保证金、奖励基金均应当根据合法有效的合同关系按相应合同条款执行。农民工资保证金、质量保证金、奖励基金均不属于工程价款范围，应该按合同的相对性，由合同相对人之间进行结算，因此农民工资保证金、质量保证金、奖励基金不应由金**司承担，原告的诉请无法律依据。三、原告诉请支付的工程款1493838.88元及逾期利息不是事实，无法律依据，原告与中交隧道公司未经金**司同意擅自签订土建施工合同，属于非法分包，其双方擅自约定的合同条款对金**司没有约束力。

被**公司向本院提供的证据有：1、《合同协议书》，证明发包人与承包人。2、退还农民工资保证金申请资料、农民工工资保证金退款凭证，证明农民工工资保证金已全额退还。3、投标书附录，证明缺陷责任期。4、交工证明，证明交工时间。5、合同专用条款，证明建设施工合同条款。

被告海**司未作书面答辩，也未提供证据。

本院认为

本案的争议焦点为：1、被告张*应否向原告支付工程款1493838.88元？2、原告主张的利息应如何计算？3、被告中交隧道公司、金**司应否对张*的欠付的工程款及利息承担连带责任？

经开庭质证，被告中交隧道公司对原告提供的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4的真实性有异议，认为这是期中计价，只是估算，不是结算，应以最终结算为准。对证据5的真实性有异议，认为原告陈述由中交隧道承诺直接支付给原告不正确，应该是承诺代为支付，这笔钱应该是由张*支付给王*的。对证据6的真实性无异议，对证据7中的验工计价表的真实性无异议，对临时用工派工单不认可，没有经理时*的审核签字，对扣路基五队费用的真实性有异议，看不出是谁扣张*的费用，对六钦高速二标五队工程款清单认为只能证明原告确实在施工，对合同内下验工计价表、工程量审核单认为不能作为最终的结算，只能作为参考。对证据8、9的真实性无异议。对证据10认为至2012年1月止的阶段工程款已经支付完毕，上面说的56.8137万元只是质量保证金、农民工工资保证金、奖励基金，未付工程款25912元。

被**公司对原告所提供的证据的真实性不清楚，但认为证据4没有张*及中交隧道公司的签字，是原告单方出具的结算表，不应采纳。对证据5认为不能作为结算依据，对证据10认为原告对报告内的数据不认可。

原告对被告中交隧道公司提供的证据1的真实性、合法性无异议，但认为海**司退场是否构成违约，对于原告的实际施工所产生的工程款没有法律上的直接关系，被告不能以海**司是否违约而拒绝支付实际施工人的工程款。同时，该证据刚好证明原告是实际施工人。对证据2的32-49页的真实性、合法性无法确定，因为该凭证是中交隧道公司单方制作的，对其关联性有异议，因为该证据所显示的均为中交隧道公司支付农田污染，应该不属于建设工程实际施工款项，因此与本案无关。对50-62页的真实性、合法性无法确认，因为相关款项的支付没有原告的参与，是否真实原告不能确认，对关联性有异议，认为只能说明中交隧道公司向海**司或其他支付相关款项，不能证明中交隧道公司足额支付涉案工程款。对证据3、4的真实性、合法性无法确认，认为是中交隧道公司单方制作，虽然证据涉及到原告所施工的施工单位路基五队，但并没有有关单位的签认，是否是涉案工程的相关数据，无从考究。对证据5的107-109页的真实性、合法性有异议，该表格没有任何方的签署和印章，没有证据效力。110页的真实性、合法性无法确认，是中交隧道公司单方财务说明，只能说明中交隧道向海**司支付工程款的部分情况，不能说明中交隧道已全额支付工程款，更不能说明已支付原告诉请的工程款。

被**公司对被告中交隧道公司提供的证据的真实性不清楚。

原告对被告金**司提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3的真实性、合法性无法查证，对证据4的真实性、合法性无异议，认为证明了涉案工程在2013年3月28日已交付使用。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可。

被告中交隧道公司对被告金**司提供的证据1-5的真实性、合法性、关联性无异议。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2009年9月7日，被**公司（发包人）与被告中**公司（承包人）签订《合同协议书》，约定由中**公司承建六景至钦州港公路土建工程NO.2合同段桩号K13＋900—K27＋100，工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面垫层、路面底基层、路面基层等土建工程。合同总价278845605元，工期28个月。中**公司于2013年3月26日工程交工，并从2013年3月28日开始，进入缺陷责任期，为2年，保修期为5年。虽然现在缺陷责任期已满2年，但由于缺陷工程还在施工，缺陷责任期延长。现金**司与中**公司并没有对该工程作结算，但金**司已于2015年4月17日止全额退还农民工资保证金给中**公司。

在中交隧道公司承包工程期间，于2009年12月10日，中交隧道公司（发包人，甲方）与海**司（承包人，乙方）签订《劳务协作合同书》，约定为路基土石方工程，工程范围K23＋500-K27＋100，在甲方的组织管理下，乙方提供劳务及除甲方提供的设备外工程所必需的工具和机械设备进行劳务协作，负责劳务协作期间的施工安全、环保、质量，在缺陷责任期内对甲方承担缺陷修复等责任。开工日期为2009年10月26日，交工日期为2012年2月26日。根据计量价款，2.5%为农民工资保证金，0.75%为计提的奖励基金，竣工验收合格并决算后无息支付农民工工资保证金，计提的奖励基金不予退还，全部用于施工过程中综合评定较好的施工队。如甲方认为乙方有下述情况之一，则视为乙方根本违约，甲方有权终止合同，其履约保证金甲方一律不退还，并有权要求乙方另行赔偿甲方损失，（1）将本劳务合同工程的部分或全部分包或转包给其他法人或自然人的；……。本合同条款中的“缺陷责任期”的起止时间以业主要求的时间一致。缺陷责任期内，乙方在接到甲方指令后，7日内须赶赴现场按照甲方的要求对存在的缺陷、病害或其它不合格之处进行修补等。如因通讯或其他原因无法与乙及时取得联系，或乙方未能在规定的时间内执行甲方指令的，则甲方有权雇用其他人从事这些工作，所发生的费用由乙方负责，从应退还给乙方的质量保证金中扣除，保证金数额不足的，由乙方另行支付。

《劳务协作合同书》签订后，海**司又将工程分包给张*及其他人施工，张*属于路基五队的其中一个包工头。2009年10月8日，张*（甲方）（没有相应施工资质）与原告（乙方）（没有相应施工资质）签订《土方施工合同协议书》，约定工程内容为六景至钦州高速公路NO.2标五队路段（K23＋000至K25＋100）路基、土方、涵洞工程，开工日期2009年10月8日，以实际开工日期为准。合同价格按双方协定的《工程量清单》计价，工程数量计算按业主、监理和承包人共同确认的设计图纸数量或实际测量收方核定。工程价款等于核定的工程数量乘以《工程量清单》中相应的单价。甲方按工程进度预支付进度款。原告与张*分别在《路基土石方工程量清单》、《涵洞工程量清单地》签名，上述清单约定的是各项工程项目的单价及工程量。合同签订后，原告于2009年底进场施工，2011年完工，2012年5月28日，作为张*的现场负责人，即路基五队队长周**与原告的现场负责人王**在《合同内对下验工计价表2012年1月份》上签字确认，并注有“以上账目经双方核实无误”字样。根据上述计价表，载明：应付款为4801912元，已付款为4776000元，未付款为25912元，另有质量保证金338890.86元、农民工工资保证金135556.34元、奖励基金67778.17元，以上合计568137.37元，中交隧道公司后期现场的项目经理时刚写下“该款项由项目部自储**林队扣除，直接支付，后期所有款项由王**队与周**结算完后再和周**支付，在此之前不予支付。”自2012年5月28日后，张*也没有付过款给原告。原告还有部分工程没有与张*作结算。

至今，由于缺陷工程还在施工，中交隧道公司也没与海**司进行结算。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案的被告张**本院公告送达传票，海**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定“承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”金**司与中**公司签订的《合同协议书》、中**公司与海**司签订的《劳务协作合同书》没有违反有关法律法规强制性规定，为有效合同。原告与张*均没有相应的施工资质，海**司将工程分包给张*施工的行为，及张*再分包给原告的行为违反上述法律的关于施工单位须持有国家规定的资质证书及禁止分包给不具备相应资质的单位、禁止再分包的规定，故原告与张*签订的《土方施工合同协议书》应认定为无效合同。虽然合同无效，但原告投入的劳动已物化在工程中，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张*应折价补偿给原告。被告张*的施工现场负责人周**与原告的施工现场负责人王**于2012年5月28日对原告施工的工程量及价格进行了核实，并签字确认无误，因此，对《合同内对下验工计价表》应认定是双方的真实意思表示，是就计价表内所列的工程进行认可并结算。原告现提出利用土方的工程量少计，表上原为317074立方米，应为342360立方米，并以中**公司作出的2010年11月24日的《合同内对下验工计价表》的路基填方的工程量367858立方米为依据，再减去借土石填方25498立方米，应为342360立方米，但中交隧道作出的2010年11月24日的《合同内对下验工计价表》并未得到原告方及张*方的核实签字确认，因此，不能以该表作为原告认为工程量少计的依据，对原告该主张，本院不予支持。对原告主张的挖软石方的单价少计，并认为有67929立方米需要采取爆破措施，应按合同单价12.37元计，22084立方米不需要爆破的才按单价8.87元来计，但在2012年1月份的《合同内对下验工计价表》中，已标有原合同单价12.37元及合价为8.87元，并在备注注明为12.37-3.5=8.87，原告提供的中交隧道作出的合同内对下验工计价表及2012年1月份的《合同内对下验工计价表》无法证明原告与张*确认的爆破施工的工程量与不需要爆破的工程量各是多少，以及单价各是多少，因此，对原告主张挖软石单价少计，本院不予支持，应以2012年1月份的《合同内对下验工计价表》为准。原告主张工程量为86081立方米的软基借土换填方的合同单价为10.63元，但结算是3.18元，套用单价错误。《合同内对下验工计价表》所载*的工程量为86081立方米的为“软基换填方”并且后面还有括号注明是“利用土”，应理解为利用土方，因为该表的“软基换填方”的下一项明确载*的是“软基借土换填方”，工程量为25498立方米，可以看出两者并不是指同一个项目。根据原告与张*签订的合同所附的《路基土石方工程量清单》，载*利用土方的单价为3.18元，《合同内对下验工计价表》的“软基换填方”套用单价为3.18元并无误，因此，对原告该主张，没有合同依据，不予支持。原告主张计价表中的K23＋530涵洞土方的单价为12.14元，应为12.74元，计价表中的K24＋400基底填砂砾单价为67.62元，应为70.92元，符合合同约定，应予以支持。综上，增加K23＋530涵洞土方的工程款为1052.4元，增加的K24＋400基底填砂砾工程款为6705.6元，两项合计7758元，按3.41%扣除税费265元后为7493元，加上计价表已核实的未付款25912元，张*未付工程款为33405元。

原告主张质量保证金338890.86元、农民工工资保证金135556.34元、奖励基金67778.17元，虽然原告方与张**对上述数额予以确认，但由于缺陷工程还在施工，金**司与中交隧道公司未作结算，中交隧道公司与海**司也未作最终结算，原告与张*也未就原告所作的所有工程作最后的结算，且根据中交隧道公司与海**司签订的《建设工程施工劳务协作合同》约定“竣工验收合格并决算后无息支付农民工工资保证金，计提的奖励基金不予退还，全部用于施工过程中综合评定较好的施工队”，因此，原告主张支付这三项款项，条件未成就，本院不予支持。

原告主张从2013年4月9日起按中**银行贷款利率起算利息，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，工程交工时间是2013年3月28日，因此，对原告该主张，没有违反上述规定，本院予以支持。

原告主张中交隧道公司、金**司对张*欠付的工程款承担连带责任，虽然有《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但因该工程尚存在缺陷工程，金**司与中交隧道公司并没进行结算，中交隧道公司也与海**司作结算，海**司也未与张*作结算，无法确定金**司、中交隧道公司是否尚欠工程价款或欠有多少价款，现原告主张金**司、中交隧道公司承担连带责任，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故对原告该主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张*支付原告王*工程款33405元；

二、被告张*支付原告王*利息（利息计算：以33405元为基数，按中**银行同期贷款利率计，从2013年4月9日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；

三、驳回原告王*要求支付质量保证金338890.86元、农民工工资保证金135556.34元、奖励基金67778.17元的诉讼请求；

四、驳回原告王*要求被告中交隧道**限公司对被告张*的债务承担连带责任的诉讼请求；

五、驳回原告王*要求被告广**有限公司对被告张*的债务承担连带责任的诉讼请求。

案件受理费19128元，由原告王*承担18708元，被告张*承担420元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁**民法院，同时上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁**民法院；开户银行：中国农**竹溪支行；账号：20×××28）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年二月十四日