樊*与江苏**限公司、王**承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人樊*因与上诉人江苏**限公司（以下简称泓**团）、被上诉人王**承揽合同纠纷一案，上诉人樊*、泓**团均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊*及其委托代理人郑*、上诉人泓**团的委托代理人周*到庭参加诉讼，被上诉人王**经本院传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2015年5月22日，樊*、案外人刘**与泓**团签订金科廊桥水乡高层外墙保温合同书一份。合同约定：刘**、樊*承包由泓**团承建的金科廊桥水乡高层1-4栋外墙保温工程，工程保证金为300000元，单价为160元每平方米，工期为从开工之日起至2015年9月30日达到竣工验收条件（节假日及天气原因不顺延，具体时间以通知单为准）。合同落款有甲方代表王**签字及泓**团公司签章。2015年6月17日，樊*向泓**团支付保证金300000元，王**向樊*出具收条并由泓**团签章。2015年8月中旬，樊*向王**支付90000元。2015年9月11日，王**向樊*出具承诺书，载明：“原收樊*外墙保温合同订金390000元，于2015年9月22日一次付清，如到期未支付，本人自愿承担违约金100000元”。后泓**团及王**未向樊*付390000元，引起争讼。

一审法院另查明，王**挂靠泓建集团，承建金科廊桥水乡高层1-4栋工程，系该工程的项目经理。案外人刘**与樊*合伙承包争议工程项目，因刘**未投入资金，故放弃外墙保温合同中的各项权利。截止樊*起诉时，争议工程的主体工程仍未竣工。

上述事实，有樊*提交的外墙保温合同书、收条、承诺书、证明、谈话笔录及本案当事人的陈述为证，一审法院予以确认。

一审法院认为

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，截止樊*起诉时，争议工程的主体部分未竣工，致使外墙保温合同的目的不能实现，故樊*可以主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案合同解除后，泓**团应当退还樊*向其交付的合同保证金300000元，并承担违约责任。王**收取樊*外墙保温合同订金90000元，亦应当退还樊*，并承担违约责任。因王**违反法律规定挂靠于泓**团对外承揽工程，故应当由泓**团与王**对外承担连带责任。对泓**团辩称不承担返还90000元及相应的违约金的理由，一审法院不予采信。

对于违约金的数额，一审法院认为，虽然王**出具的承诺书中明确约定“于2015年9月22日一次付清，如到期未支付，本人自愿承担违约金100000元”，但根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，樊*未提供证据证实其因泓建集团及王**未付款所致实际损失，认定其实际损失为交付保证金、承诺退还合同订金之日至诉讼时的银行同期贷款利息，即泓建集团自2015年6月17日至2015年10月13日的逾期违约金为7670元（300000元×6%÷12个月÷30日×118日×1.3倍］，王**自2015年9月22日至2015年10月13日期间应当承担的违约金为1859元（390000元×6%÷12个月÷30日×22日×1.3倍］，对于樊*主张违约金超过其利息损失130%的部分，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款；《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条；《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除樊*与江苏**限公司之间的《外墙保温合同》；二、江苏**限公司于本判决生效之日起五日内支付樊*保证金300000元、违约金7670元，合计307670元；三、王**于本判决生效之日起五日内支付樊*合同订金90000元、违约金1859元，合计91859元；四、江苏**限公司对王**的上述债务承担连带付款责任；五、驳回樊*的其他诉讼请求。案件受理费4325元（已减半收取），邮寄送达费88.8元，合计4413.8元（樊*已预交），由樊*负担882.8元，江苏**限公司、王**负担3531元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告樊*、原审被告泓建集团均不服，向本院提起上诉。

上诉人樊*上诉称：自己交纳了39万元的保证金，因泓建集团和王**的违约，造成自己诸多的实际损失，王**明确承诺承担10万元的违约金，而一审判决按银行同期贷款利息的1.3倍支付违约金不当。请求二审法院撤销一审判决，改判泓建集团和王**支付10万元的违约金。

被上诉人辩称

上诉人泓建集团答辩称：王**系挂靠在我公司，我公司只收取了30万元的保证金，9万元是王**个人收取的，并且承诺支付10万违约金的也是王**个人所为，与我公司无关。到目前为止争议工程的主体部分尚未完工，我公司从未通知过樊*对外墙保温进行施工，我公司不存在违约，不同意支付违约金。

被上诉人王**未提交答辩意见。

上诉人泓建集团上诉称：双方签订合同时，对争议工程的主体部分何时完工、以及樊*何时可以就外墙保温施工，均无法确定具体时间，双方才约定，外墙保温的施工时间以我公司的书面通知为准。但由于种种原因，争议工程的主体部分至今未完工，樊*履行外墙保温合同的条件不成就，我公司没有违约，不同意承担违约金。请求二审法院依法改判我公司不承担违约金。

上诉人樊*答辩称：自己按合同约定足额交纳了合同保证金39万元，外墙保温合同不能履行，自己花费了大量资金用以支付工人的待工工资，泓**团与王**存在违约，王**明确承诺支付10万元的违约金，应当判决由泓**团和王**按照约定支付10万元违约金。

一审被告王**未提交答辩意见。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中双方当事人签订的外墙保温合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。上诉人樊*按照约定如期交纳了合同保证金，履行了自己的义务。但由于种种原因，本案争议工程的主体部分至今尚未完工，致使双方签订的就主体工程部分的外墙保温合同不能履行，合同目的不能成实现，应当解除合同、返还定金、赔偿损失。本案中，由于双方签订的外墙保温合同未实际履行，且上诉人樊*不能提交有效证据证实其受到实际损失的具体数额。因此，上诉人樊*的实际损失应为其交付保证金、王**承诺退还合同订金之日至诉讼时的银行同期贷款利息的损失。一审法院根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，确定上诉人樊*损失的赔偿额为银行同期贷款利息的1.3倍，并无不当。故上诉人樊*主张，应当按照王**承诺的10万元支付违约金的上诉请求，本院不予支持。上诉人樊*如期交纳了合同保证金，体现了其履行合同的诚意，但因上诉人樊*之外的原因合同不能履行，予以解除，故收取保证金的上诉人泓建集团和王**应当承担樊*因此受到的利息损失，故本院对上诉人泓建集团不应承担违约责任的上诉理由，亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费2338元，邮寄送达费355.2元，合计2693.2元，由上诉人樊*承担2465.6元（已预交），上诉人江苏**限公司承担227.6元（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月七日