新疆腾**有限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人新疆腾**有限公司（下称腾飞公司）、新疆众**程有限公司（下称众**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年6月8日，腾飞公司、众**公司双方签订《建设工程施工合同》，合同约定众**公司承包腾飞公司的腾飞麒马山庄住宅小区Ⅲ标段14号、16号、19号、22号楼，施工内容为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖和电照。资金来源为自筹，工期从2010年6月10日至2010年12月30日，工程价款为9722300.59元，本施工合同签订生效后5日内由腾飞公司按合同价款25%向众**公司支付工程预付款。腾飞公司按众**公司实际完成经腾飞公司审核确认的工程施工进度以银行转账方式在次月5日前支付工程款，工程款累计支付合同价的80%时停付，留结算价的3%为工程质量保证金，余款15日内付清。竣工结算定案时限为自腾飞公司签收竣工结算报告后90日内。众**公司包工包料，自行采购。因众**公司原因造成工程质量问题需返工的，所发生的费用由众**公司承担。在合同附件中约有质保条款，质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质保期，土建工程为实际使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期。室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。属于质保范围和内容的项目，众**公司应在接到修理通知之日7日派人修理，众**公司不在约定期限派人修理，腾飞公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。工程质量保修金为合同结算总价的3%，腾飞公司在质量保修期满后14日内，将剩余保修金返还。

2010年8月19日，腾飞公司、众**公司双方针对腾飞麒马山庄住宅小区15号楼住宅楼签订《建设工程施工合同》，除工期（2010年8月20日至2010年12月30日）合同价款（2069696.12元）和所涉建筑面积2161.96平方米外，其他条款与2010年6月8日的约定基本一致。

两份建设工程施工合同签订后，腾飞公司、众**公司双方又签订了针对14号、15号、16号、19号、22号楼的补充协议书，协议约定：如在2010年10月1内前竣工，工程承包价为950元／平方米，如在2010年10月1日后、2011年6月底前竣工，则工程承包价为880元／平方米，如在2011年6月底还未完工，腾飞公司有权要求众**公司再按总造价5%赔偿。付款时间按所定竣工日期分期分批支付（部分材料腾飞公司已提供），代所有工程竣工，五方认证经工程质量监督站出具认证单交工程部后众**公司向腾飞公司提供完成工程资料及竣工图后30天完成结算审定，按双方确定的结算价逐步付清，留总价款的3%作为全部工程保修金，保修金按保修约定期限逐次支付。竣工结算后1年内付清。腾飞公司指定设备、材料、壁挂炉及施工单位，材料的价格、质量和施工由众**公司负责实施并决定，施工承包合同只做建委及其他相关管理单位备案使用，他用无效，以本协议条款为准。

2013年8月30日，腾飞公司、众**公司双方签订了麒马山庄工程结算协议书，协议载明由腾飞公司建设，众**公司施工的麒马山庄14-16号、19号、22号住宅楼工程，现工程已完工，因双方在工程结算及竣工资料交接过程中存在较多争议，经协调双方将相关事宜达成如下协议：经双方抽签决定，共同委托新疆通达有限责任工程造价咨询事务所对麒马山庄14-16号、19号、22号住宅楼工程进行工程结算，新疆通达有限责任工程造价咨询事务所以双方签订的《建设工程施工合同》约定的内容进行结算，本协议签订后，双方3日内向造价咨询机构提供完整的结算资料（包括施工图纸、设计变更、经济签证确认手续），新疆通达有限责任工程造价咨询事务所于40日内出具结算审核报告，双方委托的预算员在3日内与新疆通达有限责任工程造价咨询事务所核对结算报告，结算报告如无原则性出入双方无条件认可，审计费19栋楼共计35万元，众**公司按每栋楼7900元支付，余额腾飞公司支付，审计费与新疆通达有限责任工程造价咨询事务所签订委托书之日支付。新疆通达有限责任工程造价咨询事务所在该工程结算审核中出现计算重大失误，应承担相应的法律责任及经济赔偿责任。在结算审核报告确定后，双方三日内完成财务对账工作，结算价减去实际已支付金额，剩余金额（除未到期质保金外）腾飞公司于10日内付清，支付结算价工程款过程中，如涉及资金不够延期付款的，延期付款之日起按每日1万元向乙方支付违约金，如腾飞公司已超额支付工程款，众**公司于7日内向腾飞公司支付超额支付部分，如涉及资金不够延期付款的，延期付款之日起每日1万元向腾飞公司支付违约金。双方因之前的图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议。

2013年11月25日，新疆通达有限责任工程造价咨询事务所作为了麒马山庄14号、15号、16号、19号、22号住宅楼工程的竣工结算报告，该结算报告显示项目工程总计审定金额为12694479.16元。在本案审理过程中，众**公司提出当年未收到该结算报告，但认可其参与了结算报告的前期过程，故原审法院责令众**公司在指定的期限内向原审法院提出针对结算报告的书面异议，对于众**公司的书面异议，造价咨询公司亦作出了书面答复，原审法院亦已送达双方当事人。

一审法院认为

本案在审理过程中，一、腾飞公司向原审法院提交了两份送达行为保全的公证书（分别是2014年3月13日和同年的12月9日）用于证实其已明确要求众**公司限期出具发票，众**公司对此不予认可；二、2011年11月4日，建设、监理、设计、勘察、施工单位出具了15号楼、19号楼的竣工验收意见表，2012年4月14日，建设、监理、设计、勘察、施工单位出具了14号楼、16号楼、22号楼的竣工验收意见表；三、经乌鲁木齐市建设工程质量监督站的建设工程竣工验收监督记录显示，15号楼、19号楼的验收监督时间为2012年9月29日、14号楼的验收监督时间为2012年11月14日、16号楼的验收监督时间为2013年8月2日、22号楼的验收监督时间为2013年9月27日；四、2011年10月10日，中华人民共和国住房和城乡**设部经审核公布了《关于工程造价咨询企业晋升甲级资质的公告》，该公告名单中有新疆通达有限责任工程造价咨询事务所（2015年更名为新疆国华**限责任公司）。而根据造价咨询公司向原审法院提交的资质证明，结算报告出具时，贺*、马**均为注册造价工程师，郑*的注册造价工程师资质证书载明初始注册日期为2013年10月24日、发证日期为2013年10月30日、第一次延续注册日期为2013年12月5日，刘*、顾**均系全国建设工程造价员；五、众**公司共计向腾飞公司出具了涉及金额为5703070元的发票（分别是2010年12月13日的4043070元、2011年10月25日的1000000元、2013年1月29日200000元、2013年1月200000元、2013年1月110000元、2013年5月150000元）；六、众**公司向原审法院提交了2013年1月12日的清单载明：冯**达14、15、16、19、22）面11859.90㎡×950=1126.69万元［工程款总计1126.29万］，已付工程款957.71万，华*小额借110万元，6项代合计358.05万元。其中地暖31.87万元、塑钢窗67.68万、防瓷砖37.65万、防盗门1.66万元、保温189.19万、SBS：30万元［按950算］工程款1126.69-已1425.76=超付299.07万挡土墙90-已付60-超付299.07万元=超付269.07万元已付1425.76占总工程126.59%，1425.76万×11859.90=1202／平方米。腾飞公司的法定代表人唐**在该清单下方标注此单据正确，不包括其他造价和工程，每平方米单方造价1202元，已付到位；七、经原审法院几次主持对账，确认附属工程中的挡土墙已付60万元（本案不涉及），针对本案涉及的五栋楼的已付工程款，众**公司不认可的为13笔：钢材款675221.06元、水费17409.69元（庭审中已认可）、农民保证金397199元（庭审中已认可）、2012年8月至2013年1月的工程款46160.67元、22733.33元、22733.33元、25066.70元、22106.67元、代付地暖工程款31072元、代付塑钢窗工程款645328元、代付防盗门款16600元、代付外墙保温款184174元、代付SBS防水工程款104880.80元；八、腾飞公司向原审法院提交民事调解书、协议若干用于证实其因众**公司预期交工向住户赔偿违约金22余万元的事实，众**公司对此不予认可；九、腾飞公司向原审法院提交公证书、维修单据若干用于证实其花费维修费用18余万元，众**公司对该组证据不予认可。

原审法院认为，腾飞公司、众**公司双方之间针对涉案5栋住宅楼签订了《建设工程施工合同》后又签订了相关的补充协议，补充协议对涉案工程的工期、工程价款等均进行了不同于之前的约定，依照相关司法解释，针对同一工程，双方当事人另行订立的建设工程施工合同与经过备案的不一致，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，《建设工程施工合同》系备案合同，故涉案工程应以《建设工程施工合同》作结算工程价款的依据。本案的另一事实是，腾飞公司、众**公司在履行合同过程中又发生争议，经双方共同确认由新疆通达有限责任工程造价咨询事务所对该涉案工程的造价进行评估，故结算协议书对双方均有法律拘束力，当事人双方均应依照协议约定履行各自的义务。因该结算报告系双方当事人选定，在结算报告出具时，造价咨询公司和相关人员均有相应资质，且在本案审理过程中，因众**公司辩称其未收到结算报告，原审法院亦向众**公司送达了结算报告并给予众**公司相应的异议复议期，现造价咨询公司的异议答复说明亦已送达双方当事人，故依法对双方共同选定的新疆通达有限责任工程造价咨询事务所于2013年11月25日出具的竣工结算报告予以采信。依照竣工结算报告的审定价格，涉案工程的审定金额为12694479.16元；另外依据双方对账结果及庭审举证、质证过程，本院认为针对涉案工程的腾飞公司已付款数额，众**公司存有异议的有十三笔（本案不涉及附属工程中挡土墙工程款60万元）：1、其中针对水费17409.69元，因腾飞公司当庭予以重新确认，故原审法院认定该款为腾飞公司的已付款数额；2、针对钢材款675221.06元、2012年8月至2013年1月的工程款46160.67元、22733.33元、22733.33元、25066.70元以及22106.67元，因腾飞公司提交的已付款票据中涉及众**公司的收款收据，在相关收款收据上亦载明钢材款或工程款字样，收款收据上亦有众**公司的公章确认，众**公司虽然辩称后5笔为小额贷款利息，但其辩称意见与腾飞公司持有的众**公司出具的收据中载明的“工程款”字样内容相佐，且其对辩称意见亦未提交相应证据佐证，故原审法院认定上述工程款为腾飞公司的已付款数额；3、针对腾飞公司代付的农民保证金及散装水泥款397199元，因众**公司当庭认可，但认为腾飞公司应将票据原件予以退还后众**公司才能办理相关退费手续，故原审法院认定该款亦为腾飞公司的已付款数额（腾飞公司应将票据原件及时退还众**公司）；4、针对代付地暖工程款31072元、塑钢窗工程款645328元、防盗门工程款16600元、外墙保温工程款1841874元及SBS防水工程款104880.80元，原审法院认为，依照众**公司向原审法院提交的2013年1月22日清单显示内容及腾飞公司向本院提交的各类票据显示，代付事实的确存在，因该款已由腾飞公司垫付，应由众**公司承担，众**公司虽然辩称其已支付完毕相应款项，但未提交相应证据证实，故以上款项原审法院认定为腾飞公司的已付款数额。综上以上1-4项的分析，众**公司针对腾飞公司的已付款数额的异议原审法院不予采信，腾飞公司提出的已付款数额为13410463.35元本院予以确认，依照竣工结算报告的审定价与腾飞公司的已付款数额的差额，本院认定众**公司应返还超付款715984.19元，腾飞公司要求众**公司退还超付款数额有误，本院调整后仅对合理部分715984.19元予以支持。针对腾飞公司要求退还质保金380834.37元，因涉案工程距离实际交付时间（最晚1栋五方验收的时间为2012年4月14日）已有三年有余，除屋面防水外，涉案工程均已过质保期，另在本案中，腾飞公司要求众**公司赔偿返修费用亦与该项诉讼请求有部分重叠，故腾飞公司要求退还质保金依据不足，原审法院对腾飞公司要求众**公司退还质保金380834.37元的请求不予支持。针对腾飞公司要求众**公司支付利息99104.24元的诉讼请求，依据腾飞公司的主张，其要求计算从2013年12月至2015年5月的利息，因本金计算有误，故原审法院对其调整后仅对合理部分即65512.55元（715984.19元×6.1%／12个月×18个月）予以支持。针对腾飞公司要求众**公司赔偿逾期交工损失228389.08元的诉讼请求，因腾飞公司、众**公司针对逾期交工已达成一致，双方同意互不追责，且腾飞公司向本院提交的逾期交工损失的证据中亦显示其赔偿用户的损失系从2012年10月开始，依照五方验收记录，众**公司当时已将涉案工程交付腾飞公司，故腾飞公司要求众**公司支付逾期交工的损失228389.08元的诉讼请求依据不足，不予支持。针对腾飞公司要求众**公司赔偿返修费用184795.4元的诉讼请求，本院认为，腾飞公司向本院提交的涉及维修票据的单据基本上为单方提供，而通过腾飞公司提交的维修方面的证据，针对整改的具体项目、位置和所涉面积亦不明确，鉴于腾飞公司针对当时维修项目亦未进行相应的证据保全措施，法院亦不能通过评估鉴定程序确定维修的具体数额，本院通过腾飞公司提交的该组证据亦无法确认实际发生的维修费用，本院对腾飞公司的该项诉讼请求以依据不足不予支持。针对腾飞公司要求众**公司开具已收工程款发票的诉讼请求，因腾飞公司、众**公司均认可众**公司已开具的发票金额为5703070元，依据结算报告的审定金额，众**公司尚应向腾飞公司出具6991409.16元（12694479.16元-5703070元）的发票，而腾飞公司要求开具已收工程款的发票，而已收工程款还涉及应退还部分，故腾飞公司要求众**公司开具已收工程款的发票应予以调整，本院仅对其中腾飞公司要求众**公司开具的6991409.16元发票的诉讼请求予以支持。另针对腾飞公司在本案审理过程中提出两项申请：1、因众**公司不配合进行对账，腾飞公司向本院提出司法会计审计的申请，本院认为，在腾飞公司提出申请后，本院已多次组织双方对往来账目进行对账，故腾飞公司所述的众**公司不配合对账的事由已不存在，且双方的账目已基本清晰，故对腾飞公司的该项申请不予准许；2、因众**公司对维修工程价款的证据不予认可，腾飞公司申请对涉案维修工程进行鉴定，本院认为，因涉案工程维修时的状况已不存在，腾飞公司亦没有对当时需要维修的项目进行证据保全，其向本院提交的送达行为保全公证书中涉及的告知函载明的维修内容亦均系单方描述，本院从本案查明的事实无法确定具体的维修内容（包括项目、位置、具体的面积），故本院以司法鉴定条件不具备亦对该项鉴定申请亦不予准许；而针对本案审理过程中众**公司提出对涉案工程的工程造价进行审计的申请，本院认为，造价咨询公司系双方在2013年共同选定产生，双方亦同意针对造价咨询公司作出的结算报告在无原则性出入的情况下无条件认可，现针对造价咨询公司和相关人员的资质审查后，本院认为结算报告出具时，造价咨询公司和相关人员的资质均无问题，故众**公司提出重新鉴定的申请不予准许。遂判决：一、被告新疆**程有限公司向原告新疆腾**有限公司返还超付工程款715984.19元；二、驳回原告新疆腾**有限公司要求被告新疆**程有限公司返还质量保证金380834.37元的诉讼请求；三、被告新疆**程有限公司向原告新疆腾**有限公司支付利息65512.55元；四、驳回原告新疆腾**有限公司要求被告新疆**程有限公司支付逾期交工损失228389.08元的诉讼请求；五、驳回原告新疆腾**有限公司要求被告新疆**程有限公司赔偿返修费用184795.4元的诉讼请求；六、被告新疆**程有限公司向原告新疆腾**有限公司开具金额为6991409.16元的发票。

上诉人诉称

腾飞公司不服一审判决，上诉称，本案我公司提出的鉴定申请范围是对返修工程量及费用进行鉴定，原审法院驳回申请的理由与我公司申请范围矛盾，系程序错误，应予纠正。众**公司逾期完工，原审法院认为众**公司在2012年10月就将涉案工程交付我公司，该事实无任何证据证明。请求撤销原审判决第二、四、五项，支持我公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人众**公司答辩称，我公司按照合同约定，完成相应的合同义务将工程交付对方，在工程验收后，我公司没有收到任何维修通知。工程延期是因为对方未按合同约定期限支付工程款，导致工程延期，不同意腾飞公司的上诉请求。

众**公司不服一审判决，上诉称，原审法院未依我公司鉴定申请对我公司完成工程量进行造价鉴定，程序错误，应当发回重审。原审法院认定的案件事实存在明显错误，对涉案工程造价、已付工程款数额、竣工时间、应否开具发票及发票金额均认定错误。请求撤销原审判决一、三、六项，发回重审或予以改判。

被上诉人腾飞公司答辩称，众**公司的重新鉴定造价申请，我公司不予认可。发票众**公司明确认可没有开具发票。众**公司的上诉请求无相应的事实和法律依据，应当驳回。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。

以上查明事实有《建设工程施工合同》、补充协议书、麒马山庄工程结算协议书、公证书、单据、协议、调解书、竣工结算报告及情况说明、资质证明文件、一审庭审笔录、询问笔录等证据附卷佐证。

本院认为

本院认为，一、关于返修费用鉴定问题。本案审理时涉案工程维修时的状况已不存在，腾飞公司主张的维修内容均系其单方主张，并未进行证据保全，现已无法确定具体的维修内容（包括项目、位置、具体的面积），故原审法院以不具备鉴定条件为由对此项鉴定申请不予准许并无不当。腾飞公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、关于逾期交工损失问题。2013年8月30日，腾飞公司、众**公司双方签订了麒马山庄工程结算协议书，协议载明双方因之前的图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议。众**公司出具的承诺书时间均在腾飞公司、众**公司签订麒马山庄工程结算协议书时间之前。因腾飞公司、众**公司签订麒马山庄工程结算协议书时对图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任已约定互相免责，现腾飞公司主张逾期交工损失依据不足。腾飞公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

三、关于涉案工程造价鉴定问题。2013年8月30日，腾飞公司、众**公司双方签订了麒马山庄工程结算协议书，协议载明双方共同委托新疆通达有限责任工程造价咨询事务所对麒马山庄工程进行工程结算。现众**公司对新疆通达有限责任工程造价咨询事务所是否具有工程造价资质提出质疑，经查新疆通达有限责任工程造价咨询事务所对麒马山庄工程进行工程结算系腾飞公司、众**公司共同委托，新疆通达有限责任工程造价咨询事务所具有工程造价资质、出具竣工结算报告时报告编制人均具有相关资格，故众**公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

四、关于工程款的问题。原审法院审理中组织腾飞公司、众**公司几次对账，并根据审理情况确认了腾飞公司的付款金额，原审对已付款认定事实清楚，符合本案实际，应予认定。众**公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

五、关于工程款发票问题。开具发票是建设工程施工合同中的附随义务，原审法院根据众**公司已开具发票金额，工程款金额等，确定众**公司应开具发票的数额并无不当。众**公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费13841元（腾飞公司已预交），由腾飞公司负担。二审案件受理费11614.97元（众**公司已预交），由众**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日