新疆东**责任公司与南通永**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**限责任公司（以下简称新疆**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称南通**公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民二初字第31号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人新疆**公司委托代理人张*与被上诉人南通**公司委托代理人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，新疆**公司与南通**公司于2012年3月29日签订了《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》（合同编号：DH-CG-FJ-014，签订地点：乌鲁木齐），合同内容：第一章工程介绍、供货及服务。1、新疆东**责任公司拟建日产3200吨熟料生产线项目，该项目位于吐鲁番地区大河沿，为熟料水泥生产线。2、合同缔约双方为：买方：新疆**公司，卖方：南通**公司，南通**公司向新疆**公司提供本合同约定的低压开关柜、非标柜、变频及软起设备，合同于2012年3月29日在新疆乌鲁木齐市签订。第二章合同条款中对合同的定义、专利权、供货范围、技术标准和规定、项目管理、维修、备件……等做了约定，其中第18条延期交货约定如下：18.1南通**公司应按照合同中新疆**公司规定的时间交货和提供服务。若新疆**公司提出供货延期交货时，南通**公司应予以积极响应。18.2除南通**公司因不可抗力而延误交货将受到以下制裁：见前附表。19违约赔偿：19.1误期违约赔偿：（见合同前附表）……该合同主要合同条款前附表内容为：1、第二章第7款：备件；2、第二章第11款：合同总价2635000元；3、第二章第9款：交货日期详见技术协议；4、第二章第9款：交货地点：项目现场车板交货，交货前15天内，南通**公司需提供完整的装箱单和装箱清单电子版本给新疆**公司技术人员，交货时需提供书面接货单（或装箱单）给新疆**公司接货人员签收。5、第二章第11款：付款条件，付款应按下列条件进行，A、预付款：合同设备金额的20％，在合同签订，南通**公司提交相关资料以及预付款收据得到确认后7日内支付，南通**公司收到预付款后合同生效；B：发货款，设备按期制造完成，满足全部发运条件，南通**公司接到新疆**公司的发货通知后书面提交付款申请报告，新疆**公司即按合同规定支付合同内全部设备总价40％的发货款，南通**公司按照规定时间保证货物全部到达指定卸货地点。……6、第三章第15款：性能担保，（1）设备交货担保，设备交货必须严格遵照合同工期要求，如未能按期完成，则每延迟一天处罚合同总价款的5％。（2）性能担保：因设备本身设计加工制造问题导致设备不能正常运行每推迟一天承担合同金额1％的赔偿。双方还于2012年3月29日同一天签订了相关《技术协议》，该协议约定，低压开关柜、非标柜等自合同签订生效之日起，45天全部发运至需方现场。新疆**公司与南通**公司于2012年4月17日签订《高压成套技术协议》后，另于2012年4月23日签订了《高压柜等供货及服务合同》、（合同编号：DH-CG-FJ-021，签订地点：乌鲁木齐），合同中对合同的定义、专利权、供货范围、技术标准和规定、项目管理、维修、备件……等做了约定，其中第18条延期交货约定如下：18.1南通**公司应按照合同中新疆**公司规定的时间交货和提供服务。若新疆**公司提出供货延期交货时，南通**公司应予以积极响应。18.2除南通**公司因不可抗力而延误交货将受到以下制裁：见前附表。19违约赔偿：19.1误期违约赔偿：（见合同前附表）……该合同主要合同条款前附表内容为：1、第二章第7款：备件；2、第二章第11款：合同总价2500000元；3、第二章第9款：交货日期：5月21日前货到项目现场；4、第二章第9款：交货地点：项目现场车板交货，交货前10天内，南通**公司需提供完整的装箱单和装箱清单电子版本给新疆**公司技术人员，交货时需提供书面接货单（或装箱单）给新疆**公司接货人员签收。5、第二章第11款：付款条件，付款应按下列条件进行，A、预付款：合同设备金额的20％的银行承兑或电汇，在合同签订，南通**公司提交相关资料以及预付款收据得到确认后7日内支付；B：发货款，设备按期制造完成，满足全部发运条件，南通**公司接到新疆**公司的发货通知后书面提交付款申请报告，新疆**公司即按合同规定支付合同内全部设备总价40％的银行承兑或电汇发货款，南通**公司按照规定时间保证货物全部到达指定卸货地点。……6、第二章第15款：性能担保，（1）设备交货担保，设备交货必须严格遵照合同工期要求，如未能按期完成，则每延迟一天处罚合同总价的5％。（2）、性能担保：因设备本身设计加工制造问题导致设备不能正常运行每推迟一天承担合同金额1％的赔偿。

按照上述合同约定，低压开关柜应于南通**公司收到合同预付款后45天发运至新疆**公司处，高压开关柜应于2012年5月21日运至新疆**公司处。上述合同同时对付款条件均作如下约定，“设备按期制造完成，满足全部发运条件，南通**公司接到新疆**公司的发货通知后书面提交付款申请报告，新疆**公司即按合同规定支付合同内全部设备总价40％的发货款，南通**公司按照合同规定时间保证货物全部到达指定卸货地点”。合同签订后，南通**公司先于2012年3月29日、4月17日分别给新疆**公司出具票面金额为1027000元的收据2张，新疆**公司于2012年5月29日给南通**公司支付面值为1027000元的承兑汇票五张，双方当事人均确认此1027000元为两份合同项下的20％预付款。2012年9月13日，新疆**公司给南通**公司发函，要求南通**公司延迟交货，具体交货时间另行通知。其后，南通**公司多次催促新疆**公司确定发货时间。2013年3月26日，新疆**公司给南通**公司发函，要求南通**公司准备发货事宜，并承诺派专人赴南通**公司处支付发货款。南通**公司于2013年3月27回复新疆**公司，正在作发货准备，同时要求新疆**公司支付发货款。南通**公司于2013年6月1日给新疆**公司出具票号5428884，票面金额为1000000元（收款事由：高压柜货款）；票号5428885，票面金额为1054000元（收款事由：低压柜货款）的收据2张，新疆**公司公司财务人员张**在5428885号票据上注明作废。新疆**公司于2013年7月向南通**公司支付票面金额为1000000元承兑汇票，南通**公司于2013午7月31日给新疆**公司出具收条，认可收该承兑汇票。2013年8月5日，南通**公司给新疆**公司发函，认为新疆**公司未按合同约定支付发货款且发货款支付不全，新疆**公司违约在先，要求新疆**公司全款提货。新疆**公司回函对南通**公司要求全款提货的要求不予认可，要求南通**公司按照合同要求履行发货义务。2014年4月22日，新疆**公司给南通**公司发函，要求南通**公司准备货物，并承诺在已支付提货款1000000元后，派专人赴南通**公司处支付合同总价的40％提货款的剩余款1054000元并提取货物。南通**公司回复认为新疆**公司因自身原因推迟发货，导致南通**公司损失，仍要求新疆**公司全款提货。2014年5月6日，新疆**公司给南通**公司发函，承诺在已支付提货款1000000元后，将提货款上调至合同总价的60％。南通**公司接到新疆**公司此函件后，认为新疆**公司40％的提货款尚未付清，对新疆**公司该函件未予回复。新疆**公司遂于2014年6月18日诉至法院，诉请解除原南通**公司之间签订的买卖合同，南通**公司返还已收新疆**公司的货款2027000元、支付货款利息168909元并承担违约金2000000元。南通**公司在接到法院邮寄送达的诉状等法律文书后，于2014年8月8日提起反诉，反诉请求继续履行新疆**公司与南通**公司之间的买卖合同，新疆**公司支付未付的提货款1054000元，并承担逾期付款违约金648000元。

一审法院认为

原审法院认为，新疆**公司与南通**公司之间签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，在合同履行过程中，新疆**公司已经支付南通**公司货款2027000元的事实清楚，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。

新疆**公司与南通**公司庭审中对哪方先违约，及本案中分别签订的《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》、《高压柜等供货及服务合同》两份合同，应当分别履行还是同时履行付款及提货义务各执一词。原审法院根据双方的举证判断如下：一、从2012年5月29日新疆**公司给南通**公司支付20％合同预付款1027000元，到新疆**公司自2013年3月26日起要求南通**公司履行交货义务的多份交涉函件内容中，均能反映出新疆**公司在预付两份合同20％的预付款1027000后，对于40％提货款仅支付了1000000元，尚欠1050000元发货款的事实。新疆**公司的付款行为及新疆**公司给南通**公司所发的上述函件均能够证明双方在履行买卖合同过程中，认可该二份合同项下的预付货款、发货款及发货应一并履行。二、双方当事人签订的买卖合同中约定，“发货款，设备按期制造完成，满足全部发运条件，南通**公司接到新疆**公司的发货通知后书面提交付款申请报告，新疆**公司即按合同规定支付合同内全部设备总价40％的银行承兑或电汇发货款，南通**公司按照规定时间保证货物全部到达指定卸货地点”。按照合同中的上述约定，新疆**公司在支付设备总价的40％发货款后，南通**公司应按照规定时间发货至新疆**公司处。本案中，新疆**公司未按照合同的约定足额支付设备总价的40％发货款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。故在新疆**公司未履行先付款义务的情况下，南通**公司拒绝发货的行为并无不当。鉴于南通**公司在履行合同中并无违约行为，原审法院对新疆**公司诉称南通**公司违约，要求解除双方之间签订的买卖合同，南通**公司返还已收新疆**公司的货款2027000元、支付货款利息168909元并承担违约金2000000元的主张不予支持。

关于南通**公司反诉要求继续履行合同的诉请。因双方之间签订买卖合同，是本案双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同履行。南通**公司在合同履行过程中无违约行为，且为新疆**公司定制的货物为非标件，无法对外出售处理，故原审法院对南通**公司要求继续履行买卖合同，由新疆**公司支付南通**公司尚未付清的提货款1054000元反诉请求予以支持，南通**公司则应在新疆**公司足额付清提货款后，按合同约定履行发货义务。

关于南通**公司反诉新疆**公司自2012年6月1日起承担逾期付款违约金648000元的诉请，鉴于新疆**公司提出交货请求后，未足额支付发货款，导致南通**公司生产的产品积压造成损失，新疆**公司应当承担逾期付款违约金。该违约金的起算时间不应从南通**公司反诉诉请的2012年6月1日予以起算，合同中约定，南通**公司应按照合同中新疆**公司规定的时间交货和提供服务。若新疆**公司提出供货延期交货时，南通**公司应予以积极响应。在合同履行过程中，新疆**公司曾于2012年9月13日给南通**公司发函，要求南通**公司延迟交货，故新疆**公司按合同约定向南通**公司提出延期交货的期间不应计算违约金，原审法院认为新疆**公司承担的逾期付款违约金应从2013年3月26日新疆**公司给南通**公司发函，要求发货时起算至一审诉讼之日。因合同中未对逾期付款违约金利率予以约定，故原审法院按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金为318570元，【计算方法：从2013年3月27日至2014年11月26日共20个月，（合同总价款5135000元-已付货款2027000元）×6.15％÷12个月×20个月）】。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十七条、第一百零七条之规定，遂判决：一、驳回新疆**公司的诉讼请求。二、新疆**公司与南通**公司签订的买卖合同继续履行。三、新疆**公司在本判决生效后10日内，支付南通**公司尚未付清的提货款1054000元后，南通**公司应按合同约定履行发货义务。四、新疆**公司在本判决生效后10日内，支付南通**公司逾期付款违约金318570元。五、驳回南通**公司的其他诉讼请求。本案中受理费新疆**公司预交的40367元，由新疆**公司负担；南通**公司预交的反诉费10923元，由新疆**公司负担8808.80元，南通**公司负担2114.20元。

上诉人诉称

新疆**公司上诉称，根据双方签订的《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》、《高压柜设备供货及服务合同》中的约定，南通**公司在接到新疆**公司发货通知后，应按新疆**公司规定的时间将涉案货物运送至指定收货地点，南通**公司在未接到新疆**公司发货通知前，无权向新疆**公司主张该合同约定设备发货款。且2012年9月13日新疆**公司向南通**公司致函及南通**公司的回函已充分证实，新疆**公司与南通**公司已对两份合同发货时间和发货款支付时间进行变更。《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》、《高压柜设备供货及服务合同》分属两个合同，南通**公司也没有证据证实两个合同的履行必然存在合同约定的或法定的关联。新疆**公司已按《高压柜设备供货及服务合同》的约定将该合同项下20％预付款500000元、发货款1000000元支付给南通**公司，该行为是新疆**公司在履行《高压柜设备供货及服务合同》项下给付款项的行为，并非是同时履行支付《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》项下发货款的行为，而南通**公司并未按《高压柜设备供货及服务合同》的约定向新疆**公司发货，也未按该合同约定将涉案货物运送至新疆**公司指定收货地点。在新疆**公司多次催告南通**公司履行其交货义务的情况，南通**公司不但提出变更合同价款至全款支付的要求，且未按新疆**公司交货时间履行交付义务，已构成根本违约。南通**公司始终未出具已经将两份合同中约定的高、低压柜按照合同要求全部生产完毕的相关证据。新疆**公司一审解除合同的诉请于法有据，应当予以支持。进而新疆**公司要求南通**公司在解除合同后返还前期支付南通**公司的货款2027000元及占有期间的损失168909元、并承担违约金2000000元有法律依据和合同依据，亦应当得到支持。南通**公司依据已经解除的合同诉请要求新疆**公司继续履行合同、给付发货款、支付逾期付款违约金于法无据。综上，请求依法撤销一审民事判决第一、二、三、四项，依法支持新疆**公司一审诉讼请求。

被上诉人辩称

南通**公司答辩称，新疆**公司未履行先支付发货款的合同义务，其违约行为事实清楚。双方合同约定的交付货物的时间是明确的，新疆**公司在约定的货物交付日前未能按合同约定的时间及数额支付40%的发货款，已经构成违约，直至二审开庭，新疆**公司也没有完全支付南通**公司40%的发货款。从新疆**公司2014年4月22日所发函件中可以看出，二份合同的同时履行成为不可分割，双方二份合同虽然分别签订，但是新疆**公司支付的20%的预付款是同时履行的，其后南通**公司的函件均确认二份合同同时履行的事实。且2013年7月，新疆**公司应支付40%发货款均已逾期，这笔1000000元的发货款，并不能确认就是高压柜的发货款。新疆**公司尚未支付1054000元发货款，南通**公司行使不安抗辩权，也符合法律规定。请求驳回新疆**公司的上诉，维持一审判决。

二审期间双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、新疆**公司请求解除合同、返还货款、支付货款占用期间利息和违约金的诉讼请求能否成立；2、南通**公司要求继续履行合同，依照合同约定支付发货款及逾期履约的违约金的诉讼请求能否成立。

关于第一个争议焦点。《低压开关柜、非标柜、变频及软起设备供货及服务合同》、《高压柜设备供货及服务合同》两份合同虽然是双方在不同时间订立，但同一天支付20%预付款以及新疆**公司与南通**公司往来函件中有关两份合同履行等问题的协商均是一并进行的事实，足以证实两份合同一并履行已为双方当事人所接受的履行方式。依照双方合同中的约定，南通**公司应当在新疆**公司足额支付设备总价的40%发货款后，依约发货至新疆**公司处，但新疆**公司40%的发货款仅支付了1000000元，尚有1050000元发货款未支付。虽然南通**公司2013年6月1日出具的1000000元收据中注明高压柜货款，但该份证据不足以推翻两份合同一并履行的实际履行方式，并且依照2014年4月22日新疆**公司致南通**公司的通知函中对两份合同总价的40%发货款剩余部分的支付承诺，本院认为新疆**公司以支付1000000元是单独履行《高压柜设备供货及服务合同》的上诉理由与双方当事人实际履行合同的情况不符，该上诉理由不能成立。南通**公司在未收到新疆**公司支付的全部40%发货款前，未向新疆**公司发货，不构成违约，原审法院对新疆**公司请求解除合同以及返还货款、支付货款占用期间利息和违约金的诉讼请求未予支持，符合法律规定，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。新疆**公司未按照约定期限付清合同总价款的40%发货款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原审法院对南通**公司要求继续履行合同并依照合同约定支付发货款及承担违约责任的反诉请求予以支持，并按照银行同期贷款利率计算新疆**公司逾期付款的违约行为造成南通**公司损失数额，符合法律规定，本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，新疆**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57520.4元（新疆东**责任公司已预交），由新疆东**责任公司负担。

本案判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三日