新疆东**责任公司与扬州市**程有限公司新疆分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**限责任公司（以下简称新疆**公司）因与被上诉人扬州市恒进**新疆分公司（以下简称扬州**疆分公司）承揽合同纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民二初字第6号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月8日公开开庭进行了审理，新疆**公司委托代理人张*与扬州**疆分公司委托代理人张*、汤**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年11月18日扬州**疆分公司与新疆万**责任公司（以下简称万水源公司）签订了《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》，甲方发包方为万水源公司，乙方承包方为扬州**疆分公司。2012年8月13日，扬州**疆分公司与万水源公司、新疆**公司签订《合同主体变更三方协议》，三方约定2011年11月18日原合同中甲方发包方万水源公司的权利、利益、义务、责任均由新疆**公司承继，扬州**疆分公司向新疆**公司按照既有合同约定履行义务、承担责任、主张权利。2011年11月18日签订的《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》，第一条工程条款对工程名称：万水源公司3200t／d回转窑项目工程；工程地点：新疆吐鲁番市大河沿镇吐鲁番监狱水泥厂旁；安装项目……等做了约定；第二条工程承发包：约定机电设备安装工程暂估总造价为11441850元，包含税金，采用综合单价计价包干的形式；第三条本工程的结算依据：约定项目决算工程量不计钢材损耗，总决算价＝各综合单价与工程量的乘积之和＋现场修配改签证；第四条工程款拨付与结算办法：约定扬州**疆分公司人员、机具进场开工10日内万水源公司向扬州**疆分公司支付500000元作为预付款，中标单位投标保证金人民币20000元，在签订合同后，自动转为履约保证金的一部分，中标单位同时必须补交人民币400000元整，两项合计人民币420000万元整作为履约保证金（履约保证金待生产线点火投料平稳运行一个月后，一周内无息支付中标单位）；工程进度款按月结算，扬州**疆分公司在每月30日前编报工程进度完成月报表，经万水源公司代表审核后，万水源公司在下月15日支付该月工程进度款的75％。单机调试结束，联动试车完成一周内支付已结算工程进度款总价的5％；点火投料成功、设备负荷运行一个月无安装质量事故，支付已结算工程进度款的5％；工程完工办理竣工结算手续、设备运行保驾护航三个月后付至工程结算总价的90％，同时扬州**疆分公司开具结算后总价数额的建安发票；工程竣工验收、质保期满一年无安装质量问题，一个月内付清结算总价10％的质量保证金；工程竣工验收合格办理决算后，工程决算总价的10％作为质保金，质保金待质保期结束后一个月内付清；第五条建设工期、第六条工程质量、第七条施工管理、…第十五条违约责任…等做了约定。

合同签订后，扬州**疆分公司即按约定进场施工，并于2011年12月19日缴纳了履约保证金420000元，新疆**公司确认收到此保证金。在施工期间，扬州**疆分公司按照合同约定，自2012年2月29日起至2012年9月27日，按月共向新疆**公司报送进度结算支付统计报表8期，新疆**公司在扬州**疆分公司报送的进度结算报表上对扬州**疆分公司报送的工程量，以合同约定的75％签字确认应付进度款合计为4997053元。

2012年8月3日，扬州恒进**万水源公司，要求解决因设备不到位，导致扬州**疆分公司无法正常安装的问题。2012年10月25日，扬州恒进**万水源公司，在函件声明扬州**疆分公司将清理现场剩余材料，请万水源公司予以监督、现场剩余材料退回业主等，扬州**疆分公司撤场后出现责任与扬州**疆分公司无关。2012年11月12日，扬州**疆分公司致函新疆**公司，函件称扬州**疆分公司施工的设备安装工程因土建单位罢工，设备到货情况无法满足施工要求，导致扬州**疆分公司无法继续施工，要求新疆**公司审核扬州**疆分公司完工的所有工程量，支付2012年7月-10月的工程进度款。

2012年12月5日，双方在东湖项目安装工程阶段性进度款计算表上签字确认，截止到2012年11月29日应付进度款总额为3669800元，该进度款计算表同时载明扬州**疆分公司施工的经济签证、材料消耗审核、扣减材料负差等问题待完工结算时计算、预热安装、机械设备安装等问题经协调后处理。2012年12月7日，扬州**疆分公司致函新疆**公司，声明因新疆**公司相关手续问题及土建罢工停工、设备不能按时到货等因素，导致扬州**疆分公司施工的项目全部停工，要求新疆**公司支付工程进度款支付至扬州**疆分公司完工工程量的95％；2013年3月29日，扬州**疆分公司致函新疆**公司，声明接到新疆**公司要求扬州**疆分公司进场施工的口头通知，但扬州**疆分公司施工的工期计划为2012年完工，因新疆**公司的原因导致工程未按时完工，要求新疆**公司解决扬州**疆分公司的进出场费用，将工程进度款的支付比例调整到85%。2013年4月1日，新疆**公司致函扬州**疆分公司，要求扬州**疆分公司在2013年4月10日进场施工，扬州**疆分公司所述的费用支付、施工人员住房、设备重量计算方式等问题，待扬州**疆分公司进场后与新疆**公司协商解决。扬州**疆分公司在接到新疆**公司该函件后，于2013年4月1日同日函复新疆**公司称，扬州**疆分公司在2012年施工中的遗留的问题尚未解决及新疆**公司未支付扬州**疆分公司工程款的的情况下，扬州**疆分公司无法进场施工。2013年4月1日，新疆**公司致函扬州**疆分公司，再次要求扬州**疆分公司进场施工，并通知扬州**疆分公司来新疆**公司处核对已完工工程量。2013年6月5日、6月6日，新疆**公司与扬州**疆分公司双方就工程量核对事宜予以交涉未果。

扬州**疆分公司于2013年12月16日诉至法院，诉请新疆**公司支付工程款3345247.28元、返还保证金420000元、支付逾期付款利息183555.80元并承担本案诉讼费及其他与诉讼相关的费用。新疆**公司在接到法院送达的诉状等法律文书后，于2014年2月24日开庭时当庭提起反诉，请求扬州**疆分公司返还领用未进行安装，也没有给新疆**公司退库的价值198380元的材料并承担反诉费用。本案在庭审中，扬州**疆分公司增加诉讼请求，要求解除与新疆**公司之间签订的《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》，新疆**公司当庭同意解除与扬州**疆分公司签订的该合同。

2014年4月10日，扬州**疆分公司申请对其施工的已完工程量进行鉴定。双方当事人经摇珠确定新疆建**有限公司作为本案鉴定机构。经原审法院委托，新疆建**有限公司作出建力基鉴字（2014）第027号鉴定报告书（以下简称鉴定报告），鉴定结论为：经鉴定，依据法院委托书内容，扬州**疆分公司诉新疆**公司承揽合同纠纷一案3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程的已完工程量按图纸及合同单价计算造价为：6378567元。双方当事人在接到鉴定机构的鉴定报告书后，新疆**公司于2014年9月26日提出了书面异议并经法院转交于鉴定机构。2014年11月28日新疆建**有限公司针对新疆**公司提出的异议予以书面回复，认为新疆**公司提出的异议部分在鉴定报告中已按照相关规范、规则及规定的要求作出的，新疆**公司提出的部分异议项目和法院委托内容无关，因此对鉴定报告没有作调整。

另查明在施工过程中，新疆**公司已付扬州恒**司工程款3621015.72元。

一审法院认为

原审法院认为，扬州恒进**万**公司签订了《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》后，扬州**疆分公司、万**公司、新疆**公司又签订《合同主体变更三方协议》，三方协商约定由新疆**公司承继原合同中发包方万**公司的权利、利益、义务、责任，各方当事人的上述民事行为均是其真实意思表示。在合同履行过程中，新疆**公司已经支付扬州**疆分公司工程款3621015.72元的事实清楚，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。庭审中扬州**疆分公司要求解除与新疆**公司之间签订的《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》，新疆**公司当庭同意，故原审法院对扬州**疆分公司的此项诉讼请求予以支持。

扬州**疆分公司要求新疆**公司支付工程款3345247.28元及返还履约保证金420000元的主张。庭审中，双方当事人对扬州**疆分公司施工的已完工程量存在争议，扬州**疆分公司申请对其施工的已完工程量进行鉴定。经原审法院委托，新疆建**有限公司作出鉴定结论：320**／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程的已完工程量按图纸及合同单价计算造价为6378567元。新疆**公司对鉴定结论提出异议，认为鉴定结论未按设备安装工序计算工程价款，鉴定机构对新疆**公司书面提出的异议予以答复后，未对鉴定报告予以调整。原审法院对新疆建**有限公司作出的鉴定结论予以认可。对新疆**公司认为双方签订的合同中约定的工程付款方式为设备安装经过安装、单机调试、联动试车、带负荷运行、设备保驾护航三个月、质保满一年后全额支付，扬州**疆分公司仅对设备进行了安装，未进行后续工序，对扬州**疆分公司未施工的后续工序不应计算工程款的辩解理由。在本案中，因扬州**疆分公司在合同签订后按约定进场施工，而导致扬州**疆分公司施工的工程停工，仅对设备进行了安装，后续施工工序无法完成原因在于新疆**公司方土建单位罢工，设备到货情况无法满足施工要求，致使合同约定的施工工期延误，最后扬州**疆分公司撤场停工。扬州**疆分公司诉至法院后，双方均同意解除合同，扬州**疆分公司无法按照合同约定继续履行设备安装的后续工序，鉴于导致双方签订的合同无法继续履行过错在于新疆**公司，扬州**疆分公司在合同履行过程中无违约行为，故原审法院对新疆**公司认为扬州**疆分公司未施工的后续工序不应计算工程款的辩解理由不予采纳。扬州**疆分公司要求新疆**公司支付工程款3345247.28元的主张，根据鉴定结论，扬州**疆分公司已完工程量造价为6378567元，扣除已经支付扬州**疆分公司工程款3621015.72元，原审法院确定新疆**公司应支付扬州**疆分公司的工程款为2757551.28元。扬州**疆分公司要求新疆**公司返还履约保证金420000元的主张，因双方当事人同意解除合同，扬州**疆分公司在合同履行过程中无违约行为，是由于新疆**公司的过错导致双方签订的合同无法继续履行，故原审法院对扬州**疆分公司要求新疆**公司返还履约保证金420000元的主张予以支持。

扬州**疆分公司诉请新疆**公司承担逾期付款利息183555.80元的主张。依据鉴定结论新疆**公司至今仍欠扬州**疆分公司工程款2757551.28元，故新疆**公司应支付迟延履行期间工程欠款的利息。新疆**公司应承担扬州**疆分公司主张工程欠款之日起至一审时的逾期利息，鉴于扬州**疆分公司庭审时明确表示主张新疆**公司支付10个月的逾期利息，故原审法院按照银行同期贷款利率计算逾期付款利息为137877.56元［计算方法：（鉴定总价款6378567元-已付工程款3621015.72元）×6.0％÷12个月×10个月］。扬州**疆分公司主张的逾期还款违约金183555.80元计算有误，原审法院对扬州**疆分公司此项诉讼请求支持l37877.56元。

关于新疆**公司反诉要求扬州**疆分公司返还领用未进行安装，也没有给新疆**公司退库的价值198380元的材料的主张。因扬州**疆分公司针对新疆**公司的反诉请求，向法庭提供安装签证证明其领用的窑口护板和托板已经安装完毕，且从2012年10月25日扬州**疆分公司致函新疆**公司要求撤场的函件能够反映出，扬州**疆分公司撤场未带走新疆**公司的材料，故原审法院对新疆**公司反诉要求扬州**疆分公司返还领用未进行安装，也没有给新疆**公司退库的价值198380元的材料的主张不予支持。

综上，原审法院确认新疆**公司应当支付扬州恒**司工程款为2757551.28元，工程保证金420000元，逾期付款利息137877.56元，合计3315428.84元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、解除扬州**疆分公司与新疆**公司之间签订的《3200t／d熟料新型干法水泥生产线机电设备安装工程施工合同》；二、新疆**公司于本判决生效后十日内支付扬州恒**司工程款2757551.28元，工程保证金420000元，逾期付款利息137877.56元，合计3315428.84元；三、驳回扬州**疆分公司其他的诉讼请求；四、驳回新疆**公司的反诉请求。案件受理费扬州**疆分公司预交的38390.40元，由扬州**疆分公司负担6157.70元，新疆**公司负担32232.70元；新疆**公司预交的反诉费2133.80元，由新疆**公司负担。本案鉴定费224448元，由新疆**公司负担。

上诉人诉称

新疆**公司上诉称，1、鉴定报告不能作为本案的判决依据。鉴定报告未按双方合同约定综合单价分类计算标准（工艺管道2328元／吨、给排水管道2425元／吨）计算已完工程造价，而是按2600元／吨计算的上述项目；鉴定报告未按客观上扬州**疆分公司已完成设备安装的设备重量计算已完工程造价，仅依据设计图纸理论重量及合同综合单价计算得出已完工程量理论造价；鉴定报告未按双方合同约定工程进度款支付条件计算已完工程造价。2、新疆**公司计算得出扬州**疆分公司已完工程量造价应为3603872.99元，截止2012年12月5日新疆**公司已向扬州**疆分公司支付了3621015.72元，已超付17142.73元。新疆**公司并未拖欠扬州**疆分公司任何费用，因涉案工程为未完工程，合同约定义务并未履行完毕，故履约保证金不应退还。3、新疆**公司一审出具的《领料单》、《买卖合同》已证实，扬州**疆分公司从新疆**公司处领取了窑口护板和托板，但扬州**疆分公司并未将窑口护板和托板用在涉案工程，也未将上述设备返还新疆**公司，故主张返还价值198380元的设备，于法有据。4、新疆**公司依据《合同法》第二百六十三条的规定及双方合同4.1.2的约定向扬州**疆分公司支付工程进度款，于法有据。而一审法院在扬州**疆分公司仅完成部分工程的部分设备组件的安装，单机调试、联机试车、带负荷运行、设备保驾三个月等合同义务均未履行、质保期未满的情况下，径直判决新疆**公司向扬州**疆分公司支付其已完成的工程量全部工程款、工程保证金及逾期付款利息，明显属于法律适用错误。请求撤销一审判决第二、四项，驳回扬州**疆分公司的全部诉讼请求，支持新疆**公司的一审反诉请求。

被上诉人辩称

扬州**疆分公司答辩称，1、扬州**疆分公司认为一审法院基于当事人的申请委托相关鉴定机构对已完工程量进行鉴定，程序合法，结果正确，应当作为法院审判的依据。本案先是由新疆**公司提出鉴定申请，也提交材料，后又撤回申请，我方才申请鉴定。2、关于违约的问题，我方一审请求对方给付已完工程量的工程款、逾期利息及保证金，在三项请求当中，是新疆**公司在合同履行当中有违约的行为才致使合同无法履行，我方的设备安装要基于土建工程完工，到2012年年底进行结算，到2013年对方一直没有达到恢复设备安装的条件，无法进场，我方在2013年9月起诉。土建工程公司也在与新疆**公司进行诉讼。3、关于反诉，在一审诉讼中，经过庭审发现新疆**公司又委托其他公司对设备进行进场安装，所以我方认为合同无法履行，所以要求解除合同。4、一审判决解除合同，而新疆**公司对此并未上诉，而上诉状中要支付75%，是基于合同继续履行。综上请求驳回上诉，维持原判。

在二审期间新疆**公司提交了两组证据，1、2011年10月签订的《回转窖供货及服务合同》（合同编号：DH-SB-CG-ZJ-003）、发货明细表、发票，证实新疆**公司主张的回转窖的窖口护板和托板在2011年已经购买，发货清单和发票证实购买事实客观存在。2、2013年9月16日工业品买卖合同、1份增值税发票（开票日期为2013年9月14日），5份支付凭证。证实鉴于扬州**疆分公司将窖口护板和托板遗失后进行重新购置，共花费198380元的事实，扬州**疆分公司应当对此费用进行承担。

本院查明

经质证，扬州**疆分公司对证据1的真实性认可，与本案的关联性不认可。关于回转窖供货及服务合同，买方不是本案当事人，该合同到底是否与对方实际订立与供货无法确认，三方变更协议是在2012年8月，而《回转窑供货及服务合同》是2011年11月，扬州**疆分公司在后；发货明细表是在2012年5月购买，与反诉请求没有关联性，发票亦与本案没有关联性。对于证据2中的入库单、银行承兑汇票真实性认可，关联性不认可，收据和崔*个人出具的付款说明的真实性、合法性、关联性均不认可；对于工业品买卖合同和发票真实性认可，关联性不认可。两组证据只能证明购买了物品，但无法证明是扬州**疆分公司丢失的，且这些证据的时间是在本案一审之前就出现了，但在一审时未提交。本院对证据1的真实性和合法性予以确认，对证据2中入库单、银行承兑汇票、工业品买卖合同和发票的真实性、合法性予以确认，收据上有收款人的财务印章，对于真实性、合法性予以确认，崔*个人出具的付款说明，因无法确认崔*签名的真实性，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对证据1、2与本案的关联性，本院结合案件的其他事实综合认定。

本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：1、鉴定报告能否作为本案已完工程量及工程造价的依据，扬州**疆分公司要求支付工程款及逾期利息的诉讼请求能否成立；2、履约保证金是否应当退还扬州**疆分公司；3、新疆**公司一审的反诉请求应否得到支持。

关于鉴定报告能否作为本案已完工程量及工程造价的依据，扬州**疆分公司要求支付工程款及逾期利息的诉讼请求能否成立的问题。双方当事人在《机电设备安装工程施工合同》中约定的非标件制作安装的综合单价为2600元／吨，鉴定报告中依此计算非标件制作安装已完工程量，符合双方当事人的合同约定。新疆**公司主张设备重量应以图纸重量、设备厂家合同和技术协议、设计院工艺设备表等为依据，然而在《机电设备安装工程施工合同》中双方当事人并无此相关约定，新疆**公司在提交鉴定材料时亦未提供相关依据，故该主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定合同解除，合同的权利义务终止。《机电设备安装工程施工合同》中4.1.2条款是有关工程款结算和支付方式、支付比例的约定，该约定是合同中的权利义务条款，合同解除后该条款所约定的权利义务对双方当事人已无约束力，新疆**公司仍然要求依此条款对已完工程量计算工程造价没有事实依据。鉴定报告是双方当事人合同解除后对已完工程量总价的鉴定，未涉及工程款的支付方式，鉴定报告对已完工程量的计算亦符合双方当事人在合同中“总决算价＝各综合单价与工程量的乘积之和＋现场修配改签证”的约定。综上新疆**公司认为鉴定报告不能作为本案的判决依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”原审法院依据鉴定报告认定扬州**疆分公司已完工程量造价为6378567元，在扣除已经支付工程款3621015.72元，确定新疆**公司应支付扬州**疆分公司的工程款为2757551.28元及逾期付款利息137877.56元符合法律规定，应予维持。

关于履约保证金是否应当退还扬州**疆分公司的问题。履约保证金是双方当事人通过合同约定，由扬州**疆分公司向新疆**公司交纳的保证合同履行的一种方式，新疆**公司在一审中同意扬州**疆分公司解除合同的诉讼请求，合同的权利义务已终止，作为保证合同履行的履约保证金，新疆**公司已无继续持有的依据，应当返还扬州**疆分公司。

关于新疆**公司一审的反诉请求应否得到支持的问题。扬州**疆分公司于2012年10月25日致新疆**公司的工程联系单，已明确告知扬州**疆分公司将清理现场剩余材料及工器具，并请新疆**公司派人全程监督，而在退场时新疆**公司并未提出过扬州**疆分公司存在带走或丢失的材料、设备的情况，因此扬州**疆分公司与新疆**公司对退场已完成交接。新疆**公司向江苏长**限公司购买窑口护板和托板的证据并不能直接证明是扬州**疆分公司存在未安装窑口护板和托板也未退还新疆**公司的事实。故对新疆**公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，新疆**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37591.03元（新疆东**责任公司已预交），由新疆东**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日