新疆天**有限公司与刘**、呼图壁**有限公司劳动争议纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人新疆天**有限公司（以下简称天**公司）、申请再审人刘**与被申请人呼图壁**有限公司（以下简称气**公司）因劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回**人民法院（2014）昌**一终字第694号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月18日作出（2015）新民申字第27号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天**公司委托代理人何**，刘**及其委托代理人曹*，气**公司委托代理人袁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告天**公司向呼图壁县人民法院起诉称，呼劳人仲字80号仲裁裁决书认定事实错误，我方属乡镇企业，并根据新政办（2000）145号文件规定，为刘**参加社会保险，符合当时政策规定。该裁决书在计算经济补偿方面存在适用法律错误。要求依法判令：1、原、被告双方劳动合同解除之日为刘**申请仲裁之日；2、天**公司不向刘**支付解除劳动合同经济补偿金9629.6元；3、天**公司为刘**补交基本养老保险费和失业保险费的缴费启动时间为2002年，截止时间为2014年元月止（其缴费费用以当地社保部门核算为准）；4、天**公司无须支付刘**生活费5642元；5、刘**退还天**公司为其缴纳的基本医疗保险费个人应交部分的费用3688.44元。刘**辩称，1、天**公司与刘**解除劳动合同的日期应由法院生效判决书确认；2、天山纺织应依据劳动法及相关法律规定，为刘**补缴社会保险；3、刘**主张经济补偿金于法有据。4、刘**依据工资支付暂行规定第12条规定，向天**公司及气**公司主张停工、停产期间的工资完全符合法律规定。刘**对呼劳人仲字80号仲裁裁决也不服，并提起诉讼。请求依法判令：1、自判决生效之日起刘**与天**公司、气**公司之间劳动合同关系解除；2、天**公司、气**公司支付解除劳动合同经济补偿金42075元（3825元／月×11个月）；3、天**公司、气**公司为刘**缴纳自入厂至判决生效之日期间的社会保险；4、天**公司、气**公司支付拖欠刘**停工、停产期间工资9751.88元。气**公司辩称：刘**诉讼请求与我方无关。

一审法院查明

呼图壁县人民法院一审查明：2003年12月15日，天**公司与刘**建立劳动关系，2012年12月15日，双方续订为期一年的书面劳动合同。该劳动合同期限届满后天**公司并未与刘**终止劳动关系，双方劳动关系存续期间刘**从事挡车工工作。天**公司自2004年起为刘**参加社会保险至2008年9月，自2008年10月起原告天**公司未依法为刘**缴纳基本养老险费用及失业保险费。天**公司欠缴职工社会保险费用的行为呼图壁县社保部门正在催缴之中。

天**公司自2009年起因企业经营及市场原因无法组织正常生产，于2009年7月17日、2009年10月10日以文件形式通知职工放假，并列明“本次放假期间公司不予发放工资”。后天**公司安排职工从事气流纺公司所联系订单的加工业务。期**纺公司向职工下发了呼天气字（2013）01号、呼天气字（2013）08号、呼天气字（2012）23号文件以及气流纺公司于2013年1月21日作出的放假通知。其中呼天气字（2012）23号文件明确要求“本次轮休放假不发工资，个人及企业所交社保均由企业缴纳。”刘**因天**公司及气流纺公司放假通知于2009年10月，2012年7、8、9、10月、2013年2、9、10、12月至2014年1月放假。天**公司未向其支付停工、停产期间工资。刘**2009-2010年每月全勤基础工资为1050元，2012-2013年每月全勤基础工资为1700元。

2014年1月28日，刘**以本案天**公司未依法为其缴纳社会保险费用、未支付停工、停产期间工资为由，申请劳动仲裁，因其认为气流纺公司系天**公司关联公司，并将气流纺公司也列为被申请人，其仲裁申请内容如下：1、依法解除申请人与二被申请人之间劳动合同关系；2、依法裁令二被申请人支付解除劳动合同经济补偿金38250元（3825元／月×10个月）；3、依法裁令二被申请人为申请人缴纳自入厂至2002年的社会保险及2013年7月至今的社会保险；4、依法裁令二被申请人支付停工、停产期间拖欠工资20419元。

呼图壁县劳动争议仲裁委员会作出呼劳仲案字（2014）80号仲裁裁决，裁决如下：1、自收到本裁决书之日起解除刘**与天**公司之间劳动关系。2、天**公司支付刘**解除劳动合同经济补偿金9629.6元（903.3元／月×4个月＋925.6元／月×6.5个月）。3、天**公司为刘**补缴2013年7月至2014年4月的社会保险（缴纳费用及标准以当地社会保险经办部门核算为准）。4、天**公司支付刘**2009年11月、12月，2010年11月、2月，2014年1-4月停工、停产期间生活费共计5642元［（670元／月×2个月＋720元／月×2个月＋1320元／月×4个月）×70﹪］。天**公司与刘**均不服该仲裁裁决并诉至法院。

另查明，刘**申请仲裁前12个月应得工资的月平均工资为1234.29元，低于新疆维吾尔自治区人民政府新政发（2013）56号关于调整自治区最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的标准。

天**公司要求刘**退还其为刘**缴纳的基本医疗保险费个人应交部分的费用1430.96元，因主张属于独立的劳动争议，故已告知天**公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

一审法院认为

呼图壁县人民法院一审认为，天**公司与刘**之间存在劳动关系，而缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务。天**公司与刘**自2004年建立社保关系，但从2008年10月起天**公司未依法为刘**缴纳基本养老险费用及失业保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。根据上述法律规定，天**公司欠缴职工社会保险费，刘**可以解除与原告天**公司签订的劳动合同，其申请劳动仲裁之日即为双方劳动关系解除之时。故天**公司与刘**劳动合同解除之日为刘**申请仲裁之日的主张符合法律规定，应予以支持。

刘**要求天**公司、气**公司缴纳自入厂至判决生效之日期间的社会保险费，因缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，故其请求符合法律规定，根据庭审查明的事实，刘**与天**公司存在劳动关系，且与天**公司建立了社保关系，其不能证实与气**公司建立劳动关系的事实，刘**要求气**公司承担用工责任无事实依据。天**公司与刘**于2003年12月15月建立劳动关系，天**公司是自2008年10月存在欠缴职工社保行为，故天**公司应依法补缴自2008年10月至双方劳动关系存续期间起欠缴刘**社会保险费用，但天**公司欠缴职工社会保险费用的行为已由行政部门责令缴纳，故刘**与天**公司之间补缴社会保险费用的纠纷不宜由法院作出处理。关于刘**要求天**公司支付经济补偿42075元（3825元／月×11个月）的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据上述法律规定，刘**要求天**公司支付经济补偿的请求符合法律规定。对于经济补偿的计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，依该法规定，经济补偿的起算时间为该法施行时间，2008年1月1日至刘**申请解除劳动关系之日（2014年1月28日）为6年又2个月，其经济补偿金年限应认定为6.5个月。刘**是以天**公司欠缴社会保险费用要求解除劳动关系，其要求自双方建立劳动关系起计算经济补偿年限不符合**动部劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，其要求自双方建立劳动关系起计算经济补偿年限的请求不予支持。由于刘**申请解除劳动合同前12个月平均工资并非3825元，其要求按3825元／月标准计算的主张不予支持。其经济补偿应按2013年度本县最低工资标准1320元／月计算。综上所述，天**公司应支付刘**经济补偿8580元（1320元／月×6.5个月）。天**公司不予支付刘**经济补偿金的主张无法律依据，不予支持。

刘**要求天**公司支付停工、停产工资9751.88元的主张符合国家相关劳动政策规定，根据庭审查明，刘**停工停产月份为2009年10月，2012年7、8、9、10月、2013年2、9、10、12月至2014年1月。2009-2010年每月全勤基础工资为1050元，2012-2013年每月全勤基础工资为1700元。根据《工资支付暂行规定》并结合相关规定，天**公司支付刘**2009年停工停产期间工资应按其当年基础工资1050元计发；2012年停工停产期间工资按自治区最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1140元／月的70%计发，为3192元（1140元／月×4个月×70﹪）；2013-2014年1月停工停产工资，其中2月份应按其当年基础工资1700元计发，9-10月份按当年自治区最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的70﹪计发，为1848元。2013年12月、2014年1月为1848元。

天**公司认为刘**该项主张超过仲裁时效期间应不予支付停工停产期间工资，因天**公司主张及辩解意见不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，故不予支持。呼图壁县人民法院作出（2014）呼民初字第757号民事判决：一、天**公司与刘**劳动关系于2014年1月28日解除；二、天**公司于本判决生效之日起三日内支付刘**经济补偿金8580元；三、天**公司于本判决生效之日起三日内支付刘**停工停产期间工资9638元（2009年为1050元、2012年为3192元、2013年2月为1700元、2013年9月、10月共计为1848元、2013年12月、2014年1月共计为1848元）；四、驳回天**公司其他诉讼请求；五、驳回刘**其他诉讼请求；六、气**公司在本案中不承担民事责任。案件受理费10元。由天**公司自行负担。

二审被上诉人辩称

天**公司不服判决上诉至昌吉回**人民法院并答辩称，一审认定事实不清，适用法律不当。一审根据《工资支付暂行规定》要求天**公司支付刘**放假期间的工资，违背了《工资支付暂行规定》的精神。国家和新疆人民政府没有出台劳动者没有提供正常劳动发放工资的规定，刘**2009年10月，2012年7、8、9、10月、2013年2、9、10、12月至2014年1月未在上述期限内提供正常劳动，因此不应支付上述期间的工资。刘**的上诉理由不能成立，请求撤销原审第三项，改判天**公司不向刘**支付上述期间的工资。刘**上诉及答辩称，1、解除劳动合同时间应当为判决生效之日；2、关于补缴2008年至今的社会保险，原审法院认为该段欠缴行为已由行政部门责令补缴而法院不宜处理是错误的，行政机关责令补缴与法院判决补缴并不矛盾。3、经济补偿金年限一审法院依据《劳动合同法》计算起算时间错误，停工停产期间工资应当按最低工资标准的80%计算。气流纺公司与天**公司人格混同，应当承担连带责任。天**公司上诉理由不能成立，请求二审按其上诉请求予以改判支持其请求。气流纺公司答辩称：刘**与其没有劳动关系。认可天**公司的上诉理由和请求。

二审法院查明

昌吉回**人民法院二审查明事实与一审一致。

二审法院认为

昌吉回**人民法院二审认为，用人单位有违反劳动合同法规定情形的，劳动者可以解除劳动合同。刘**于2014年1月28日申请仲裁，请求解除劳动合同，原审审查认为刘**申请解除劳动合同符合法律规定，判决自刘**申请之日起解除劳动合同符合法律规定。刘**认为自判决生效之日双方劳动关系解除的上诉理由不能成立。

用人单位违反劳动合同法规定，劳动者请求解除劳动合同，用人单位应当按法律规定支付劳动者经济补偿金。依据劳动合同法九十七条的规定，劳动合同法施行前经济补偿金的计算应当适用劳动合同法颁布之前的规定，经查明天**公司欠缴刘**社会保险属实，自2008年起有未支付停工停产期间工资的情形，但没有证据证实2008年之前，天**公司拖欠刘**工资的事实，而且天**公司确定的每年的挡车工岗位的全勤基础工资并不低于呼图壁县最低工资标准。故原审法院依据劳动合同法四十六条、九十七条的规定，从2008年1月起计算上诉人刘**的经济补偿金并无不当，刘**此项上诉请求不予支持。

对于停工停产期间工资如何计算的问题，根据《工资支付暂行规定》相关规定，天**公司支付刘**2009年停工停产期间工资应按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准670元／月的70﹪计发，为1407元（670元／月×3个月×70﹪）；2010年停工停产期间工资按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准670元／月的70﹪计发，为1407元（670元／月×3个月×70﹪）；2012停工停产工资按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1140元／月的70﹪计发，为3192元（1140元／月×4个月×70﹪）；2013年2月份应按1700元计发；2013年7-10月按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的70﹪计发，为3696元；2013年12月至2014年1月按自治区最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的70﹪计发，为1848元（1320元／月×2个月×70﹪）。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。原审法院以呼图壁县当地最低工资标准的70%计算刘**停工停产期间的生活费并无不当。对于停工停产公司承担用工的连带责任的问题，因天**公司与刘**签订有劳动合同，刘**到气流纺公司从事加工订单业务工作是受天**公司委派，双方劳动关系并未改变，故用工责任应当由天**公司承担，刘**此项上诉理由不能成立。

关于补缴社会保险的问题，对于2008年欠缴的社会保险费，呼图壁县社会保险局已启动了行政征缴，原审法院在本案中不予处理并无不当。昌吉回族**人民法院作出（2014）昌**一终字第694号民事判决：一、维持呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第757号民事判决第一、二、四、五、六项，即维持“一、天**公司与刘**劳动关系于2014年1月28日解除；二、天**公司于本判决生效之日起三日内支付刘**经济补偿金8580元；四、驳回天**公司其他诉讼请求；五、驳回刘**其他诉讼请求；六、气**公司在本案中不承担民事责任。”二、撤销呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第757号民事判决第三项，即撤销“三、天**公司于本判决生效之日起三日内支付刘**停工停产期间工资9638元（2009年为1050元、2012年为3192元、2013年2月为1700元、2013年9月、10月共计为1848元、2013年12月、2014年1月共计为1848元）；”三、天**公司于本判决生效之日起三日内支付刘**停工停产期间工资13250元（2009年为1407元、2010年为1407元、2012年为3696元、2013年2月1700元、7-10月为3192元、2013年12月、2014年1月为1848元）。一、二审案件受理费共计20元，均由天**公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

天**公司向本院申请再审称，1、二审判决对于天**公司放假期间的认定缺乏证据证明，增加的停工停产时间为五个月无依据。2、二审判决判由天**公司发放放假期间的工资适用法律有误。天**公司的企业属于乡镇企业性质，新政发（1998）22号文只适用于国有企业的下岗职工，并不适用于乡镇企业。二审判决直接套用有误。请求：1、依法撤销二审判决第三项。2、依法判决天**公司不应当向刘**承担放假期间的工资。3、依法判决本案诉讼费及邮寄费由刘**承担。

再审被申请人辩称

刘**答辩称，1、公司性质应以注册登记为准，天**公司自称其为乡镇企业没有相应的事实和法律依据。2、天**公司认为停工停产是为满足农村职工的生活习惯和回家参加秋收的需要无依据。其认为乡镇企业可以因存在计件工资而不支付停工停产期间工资是对工资制度的误解。法院判令其承担停工停产期间工资符合法律规定，但二审对于停工停产期间实际上算少了，而不是天**公司所称算多了。

刘**向本院申请再审称，1、2014年9月26日的录音证据可以证实我作为天**公司的职工，按其通知，于2014年9月26日在其单位接受用人单位点名核对的事实。证明2014年1月28日后，至少2014年9月26日前，双方劳动关系在事实上仍然存在并未解除。原判决认定双方劳动关系于2014年1月28日解除有误。2、本案终审判决后形成的另案判决书可以证明天**公司委托代理人何**还是气流纺公司的职工，证明两个公司在人员上存在混同，进而表明其法人人格混同，两公司共同造成劳动者权益受损应承担连带责任。3、停工停产期间的工资性质上就是属于工资，且天**公司存在拖欠劳动者停工停产期间工资，并低于最低工资标准支付劳动者工资的事实清楚。《劳动合同法》第九十七条针对经济补偿金在2008年前后应依据不同的法律规定，原判决判由天**公司仅支付6.5个月经济补偿金有误。4、二审法院认定停工停产期间工资和生活费时没有区分第一个工资支付周期和超过一个工资支付周期的情况，违反《工资支付暂行规定》第十二条的规定。5、原审判决认定本案争议的社会保险纠纷不予处理适用法律有误。

天**公司答辩称，没有法律明文规定乡镇企业必须要工商登记，乡镇企业有年审的函，相应的管理也是由自治区乡镇管理部门进行管理。

气流纺公司答辩称，我方与刘**没有劳动合同关系不存在承担连带责任。同意天**公司的意见。

本院查明

本院再审查明的事实与一、二审一致。另查明，新疆维吾尔自治区人民政府在《关于调整自治区最低工资标准的通知》中按照不含“三险一金”及含“三险一金”两个标准公布的2008年、2010年、2012年、2013年呼图壁县最低月工资标准分别为，550元／月、670元／月（2008年1月1日起执行）；660元／月、800元／月（2010年6月1日起执行）；895元／月、1140元／月（2012年6月1日至2013年5月31日）；1020元、1320元（2013年6月1日起执行）。

本院认为

本院再审认为，1、关于停工停产期间及天**公司应否支付停工停产期间的工资问题。

经原审查明，刘**根据天**公司及气流纺公司的放假通知于2009年10月、2012年7-10月、2013年2、9、10、12月至2014年1月放假，天**公司未向其支付停工停产期间工资。因此，刘**停工停产期间共计10个月。二审查明事实与一审相符，但在计算刘**停工停产期间时2010年多计算了3个月、2013年多计算了7、8两个月，多计算停工停产期间5个月与事实不符。对此本院予以纠正。

停产停工期间的工资是否应予发放以及发放标准问题，在《中华人民共和国劳动法》配套实施的原**动部《工资支付暂行规定》［劳**（1994）489号］第十二条（即“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个支付工资周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”）及原**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题意见》（劳**（1995）309号）第58条（即“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费”）中均有明确规定。本案中，刘**主张停产停工放假期间的工资具有法律依据，应予得到支持。《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》均未区分乡镇企业及国有企业等企业性质，而是普遍适用于我国境内的所有企业。故，天**公司以自己属于乡镇企业，有权自主决定停产停工期间不予发放工资的再审理由显然与上述规定及有关劳动法规定相悖，本院不予支持。

**业部《乡镇企业劳动管理规定》第二十九条“企业职工工资分配形式、可以是计件工资、计时工资，也可以是结构工资、分成工资等，具体形式由企业根据实际情况自主规定”，仅是对作为乡镇企业的职工工资分配形式做了相应规定，与《工资支付暂行规定》并不矛盾，并未涉及停工停产期间的工资支付问题。天**公司以该规定作为其不应支付停工停产期间工资的再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。

本案中，刘**停工停产放假期间明显超过了《工资支付暂行规定》第十二条规定的“一个工资支付周期”，其主张的停产停工期间的工资应按照“超过一个工资周期内的，未提供正常劳动的，按照国家有关规定执行”来确定。虽然刘**在乡镇企业天**公司停产停工放长假期间亦未取得下岗职工证，与新政发（1998）22号文中的取得国有企业下岗证的国有职工有一定的区别，但是作为乡镇企业职工的刘**与作为国有企业的下岗职工均是因企业生产和经营状况等原因，离开原生产和工作岗位，亦不在企业从事其他工作，且与用人单位保留劳动关系等方面无实质性差别。故，一、二审法院在确定作为乡镇企业天**公司停工停产放长假期间的工资标准在没有相关法律法规政策予以特别规定时，参照新政发（1998）22号文第16条“下岗职工在下岗期间，企业应按月发给基本生活费，基本生活费按照不低于自治区人民政府发布的当地最低工资标准的70%计发”规定予以发放生活费并无不当。

至于一、二审法院依据查证的刘**停产停工放假期间月份对应的新疆维吾尔自治区公布的当年当地（呼图壁县）最低月工资标准作为计发生活费的标准是否不当的问题。从新疆维吾尔自治区人民政府在《关于调整自治区最低工资标准的通知》中，对调整后的含“三险一金”的及不含“三险一金”的月最低工资标准的适用范围明确界定来看，“三险一金”的月最低工资标准就是所有全日制企业，并未作乡镇企业或国有企业等区分；对不含“三险一金”的月最低标准仅是作为各地相关部门确定失业保险金标准、养老金最低保证数、工伤职工伤残津贴和公益性岗位补贴等与之有关的基本待遇而适用的，并非是确定停工停产放假期间工资标准的依据。故，一、二审法院依据查明的天**公司属于全日制企业，选取“含三险一金”的月最低标准工资作为计算刘**停工停产放假期间发放基本生活费的工资标准并无不当。

综上，天**公司应支付刘**停工停产期间的工资为：2009年10月1050元；2012年7-10月按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1140元／月的70%计发，为3192元（1140元×4个月×70%）；2013年2月1700元；2013年9月-10月按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的70%计发，为1848元（1320元×2个月×70%）；2013年12月-2014年1月按自治区当年最低工资标准的通知中所列呼图壁县最低工资标准1320元／月的70%计发，为1848元（1320元×2个月×70%），合计9638元。

2、关于刘**与天**公司解除劳动合同的具体时间确定问题及天**公司应否支付《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金的问题。

再审中，刘**提交新证据2014年9月26日的录音光盘一份以证明在此日期前其与天**公司劳动关系仍然存在。经质证，天**公司对证据不予认可。由于该证据系录音证据，天**公司不认可，证据的真伪及完整性均无法判断，故刘**欲以此证据证明其劳动关系存续期间的理由本院不予支持。且除了该录音证据之外，刘**并未提交能够证实其在向仲裁委申请仲裁之日（2014年1月28日）之后，继续在天**公司上班的其他证据。故，一、二审结合其于2014年1月28日以天**公司未依法为其缴纳社会保险费用、未支付停工停产期间工资为由申请仲裁的事实，认定刘**向仲裁委申请仲裁之日（2014年1月28日）作为双方劳动关系解除之日，符合本案实际，本院予以确认。一、二审据此将刘**向仲裁委申请解除劳动合同之日，即2014年1月28日，确立为刘**在《劳动合同法》实施之后的经济补偿年限的截止日期亦无不当。

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。但是，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方均诚信履行，双方行使权利、履行义务都不违背诚实信用原则，故应从是否有悖诚信来把握。若用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”以及“未依法为劳动者缴纳社会保险的”有客观原因，不是主观恶意而为之，不应认定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项规定的情形，作为解除合同并以之作为请求经济补偿的依据。本案中，现有证据均表明天**公司虽存在欠缴刘**养老保险、失业保险，及停工停产放假期间未予支付工资，但均不是主观恶意而为之，故即使依法应予确认解除合同时，在是否应予经济补偿问题上，应严格依照《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》确立的原则来确定。

综上，本案中的经济补偿，一、二审以《中华人民共和国劳动合同法》实施之日为基准，分段计算。对于实施之后的经济补偿年限自该法实施之日起计算；对之前是否支付经济补偿金，依据当时的规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定。

针对《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》仅在第二十八条规定用人单位提出并解除合同的情形，应依法支付经济补偿金，对于劳动者提出解除（包括协商解除）合同的情形，并未规定用人单位应予支付经济补偿金。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，具有下列情形之一，即：（一）……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的等，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。该条是基于《中华人民共和国劳动法》未对上述严重侵害劳动者的合法权益迫使劳动者不得已而申请解除劳动合同无法得到经济补偿而予以弥补的规定，其适用具有严格的条件。本案中，现有证据表明，作为用人单位的天**公司虽未支付停产停工期间的工资及拖欠有关社保费用行为，并非恶意为之，并未达到适用的条件。一、二审依据《中华人民共和国劳动法》的有关规定不予支持《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的解除劳动合同的经济补偿金并无不妥。故，一、二审判决天**公司仅向刘**支付《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的经济补偿金，驳回刘**主张《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金的诉请，符合本案实际及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定。刘**申请再审认为原判决判令天**公司支付其6.5个月经济补偿金有误的理由缺乏依据，本院不予支持。

3、关于刘**主张的社会保险费用应否在本案中一并解决的问题。

虽然《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”等法律规定，确立了“社会保险争议”属于“劳动争议”，但是依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理有关社保手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，并非所有社会保险争议均作为劳动争议案件受理。对于社会保险争议是否属于劳动争议案件受理要具体分析。

依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足”以及该法第八十三条第一款“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”等规定，天**公司拖欠刘**的养老保险费用，既是作为用人单位的天**公司的法定义务，也是法律赋予社会保险征缴机构的法定行政义务。一、二审对于社会保险费的争议认定不在本案中作为劳动争议案件受理并无不当。

4、关于气流纺公司应否承担本案连带责任的问题。

刘**及天**公司在一、二审及再审中均认可，双方之间存在劳动关系，并签订了书面劳动合同，与气**公司并不存在劳动关系，亦不存在劳动合同。至于刘**到气**公司工作，也是天**公司的派遣行为，并不能据此认定其与气**公司之间建立了相应的劳动关系。天**公司与气**公司均为各自独立的企业法人，刘**再审中以另案判决书反映的天**公司代理人同时也是气**公司代理人，且载明为公司职工，来证实两公司人员混同，进而法人人格混同依据不足。刘**要求气**公司承担本案连带责任无法律依据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销昌吉回**人民法院（2014）昌**一终字第694号民事判决；

二、维持呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第757号民事判决。

二审案件受理费20元由刘**及天**公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日