上诉人张**与被上诉人彭**及原审被告河南省**有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人彭**及原审被告河南省**有限公司（以下简称恒**司）合同纠纷一案，河南省**区人民法院于2014年1月17日作出（2013）管民二初字第1164号民事判决，彭**不服提起上诉，郑州**民法院作出（2014）郑**终字第661号生效民事判决，维持原判。彭**向河南**民法院提出再审申请，河南**民法院于2014年10月17日作出（2014）豫法立二民申字第00998号民事裁定书，指令郑州**民法院再审本案。郑州**民法院于2015年2月13日作出（2014）郑**终字第216号民事裁定，撤销郑州**民法院（2014）郑**终字第661号民事判决和河南省**区人民法院（2013）管民二初字第1164号民事判决，将本案发回河南省**区人民法院重审新审理。该院于2015年3月30日受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭**请求该院依法判令张**、恒**司：1、张**履行2012年2月27日签订的协议；2、恒**司、张**支付投资款500000元；3、恒**司、张**支付彭**垫付的电缆款360000元；4、承担本案的诉讼费用。张**反诉彭**，请求法院判令：1、彭**将多领取的工程款100000元返还；2、承担诉讼费用。河南省**区人民法院于2015年9月28日作出（2015）管民再初字第2号民事判决。张**不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人李*、黄**，被上诉人彭**及其委托代理人张**，原审被告恒**司的委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年3月6日，彭**与张**、恒**司签订《项目管理目标责任书》一份，约定张**为恒**司所承建的河南省**市公司卷烟配送中心人流、物流大门、院区钢构工程的项目负责人，彭**为担保人。该项目为独立核算，实行自负盈亏，如因经营不善所造成的一切损失等均由张**承担；张**按工程结算总额的1.5%支付恒**司利润。彭**与张**实为合伙承包上述工程。2012年2月27日，彭**与张**签订《协议书》一份，主要内容为：“河南省**市公司卷烟配送中心室外管网及大门、门卫房工程已进入决算、交验资料阶段。经荆**、王**、臧**协调，彭**、张**共同协商达成如下协议：1、彭**自愿退出本工程，后续工作由张**全权负责处理。2、就整个工程彭**分得纯利润共16万元，等共管账户款项回到公司账户后一次性支付，剩余款项支付工人工资。3、彭**投资成本暂定伍拾万元（￥500000元）须按最终审核后的实际数额为准纳入成本进行核算。第一笔工程款到账后支付电缆款，决算后工程款到账后先支付人工费、材料费再支付彭**成本，直到支付完为止。4、工程款到恒**司账户之后，公司扣除国家规定的税收和公司管理费用之外，剩余工程款项的支出没有张**本人签字，公司不得私自支付、挪用和扣押，否则承担一切法律后果。5、有需彭**配合的，彭**必须无条件配合。6、本工程张**也有投资，张**的本金部分也应先按同一原则经审计后确认。双方认定一家审计单位恒**司配合进行审计彭**、张**各自关于本工程的本金，谁提出审计谁出审计费用。7、自协议签订之日起，本工程的合同履行及所有的债权债务均由张**一人负责承担。8、本工程债务（人工、材料费）明细（经审核后为准）：电缆款（张*）360000元；铝塑板人工费（孙**）10000元；塑钢材料款（朱**）10000元；铸铁管-阳光水暖7000元；高恒久人工费45000元；王经理工资30000元；荆**投资16000元，利润85000元；做资料费3000元；臧**75000元；甲方指定窗户款。9、协议签订后立刻进行审计。协议签订后即产生法律效力。彭**退出后所有债权债务均由张**负责。恒**司负责监管，公平处理。”恒**司作为监管方在《协议书》中加盖印章。协议签订后，彭**及张**未按协议约定对双方的投资成本进行审计。

原审法院另查明，彭**已从恒**司处领取利润160000元。

在诉讼过程中，彭**提交《销售清单》一份，载明：收货单位彭**，累计欠货款817506元，已收货款450000元，应欠货款367506元。该份清单加盖有“郑州建材商品大世界迅发线缆商行财务专用章，”并注明：“剩余货款已于2011年5月31号付清。张*。”彭**还提交2011年5月31日与梁**签订的《购房协议》一份。彭**称2010年5月23日至2010年10月22日期间，其共从张*任业主的郑州建材商品大世界迅发线缆商行赊销电缆共计817506元，陆续支付电缆款450000元。2011年5月31日，其与张*之妻梁**签订《购房协议》，其将自己位于郑**庄新区欢乐家园17号楼3单元6楼东户的房屋一套转让给张*，房款661824元，张*支付300000元现金，剩余房款以电缆款360000元冲抵。张**对彭**提交的上述证据及陈述均不予认可。

张**称彭**从恒**司处提走工程款278000元，彭**收到张**的投资成本260000元，收到张**给的工程款136000元，以上共计674000元。张**认可彭**工程支出492000元，剩余工程款181496.7元彭**应予返还，但张**只要求彭**返还100000元。张**还称因双方未对过账，彭**投资的钱数、应分的钱数其均不清楚，只是凭感觉认为工程应该支出这些款项。彭**对张**上述陈述不予认可。

原审法院还查明：彭**与张**于2010年12月30日签订一份合作协议，内容为：兹有彭**和张**二人共同投资焦作市烟草局大门和管网工程的建设。其中张**出资壹拾贰万元正给彭**购材料和支付工人工资。荆永贤作为证明人在此协议上签字。2011年3月18日，恒**司给张**出具委托声明称：我公司承建的河南省**市公司卷烟配送中心工程室外管网、大门工程，因前期管理工作出现诸多问题，已影响到了工程的质量和进度，公司今委托张**来处理工程后期的施工、验收、维修工作，前期管理人员彭**对前期出现的施工及质量问题应全力配合解决，确保按甲方的要求完成好工作。2012年12月26日，恒**司出具授权委托书，授权张**就工程的竣工决算、结算等相关事宜全权处理。2013年，张**起诉恒**司要求其支付工程款2108625元。本院已经发生法律效力的（2013）管民二初字第571号民事判决书认定，工程于2011年9月30日竣工并通过验收合格，建设单位共计支付恒**司工程款3410067.20元（不含代收的其它费用70000元），返还履约保证金185000元。施工过程中，恒**司分十三次支付张**工程款1267800元，根据2012年2月27日签订的《协议书》支付给彭**利润160000元，支付该项目营业税114842.21元、所得税69601.34元。扣除应上交给恒**司的利润52201.01元后，恒**司账上现存该项目工程款1930622.64元。故判决恒**司支付张**工程款1930622.64元。判决生效后，张**申请本院对恒**司强制执行，彭**申请对该执行款进行财产保全，本院裁定冻结了恒**司应支付给张**的执行款860000元。

原审法院再查明：1、原审法院在审理中调取了河南省**市公司卷烟配送中心室外管网、大门、门卫房工程结算审查书显示该工程结算报送金额为4072051.79元，审定金额为3480067.20元，审减金额为591984.59元。

2、郑州**民法院再审期间对证人荆**和臧**进行了询问，在询问笔录中二人称彭**、张**2012年2月27日签订的协议是经过多次对账后签订的。

3、针对本诉，张**答辩称：恒**司给张**出具委托书以及彭**退伙都是由彭**自身原因造成的，与张**无关；彭**诉请要求张**支付500000元的投资于法无据；同时其主张的360000元电缆款也不能成立；恒**司答辩称：恒**司同意彭**的第一项诉讼请求；本案是合同纠纷，该合同的当事人是彭**和张**，根据合同的相对性，不应列恒**司为被告。4、针对反诉，彭**答辩称：张**的反诉没有事实依据和法律依据，请依法驳回。

一审法院认为

原审法院认为：彭**与张**共同投资以恒**司名义承建河南省**市公司室外管网、大门、门卫房工程，工程前期主要由彭**负责施工，张**负责处理工程后期的施工、验收、维修工作，彭**与张**对各自在此项工程中的投资比例和利润分配均无书面约定，对对方在该工程上的具体投资数额，双方也无书面确认。彭**退出合伙时与张**签订的协议中虽然约定其投资成本须审核后确定，但同时协议第6条内容显示：“本工程张**也有投资，其本金也须经审计后确认，双方认定一家审计单位进行审计各自关于本工程的本金。”证人荆**、臧**也证实二人是在多次对账的基础上达成的协议，因此2012年2月27日彭**与张**达成的协议是双方当事人真实意思表示，在双方均对对方投资数额不予认可也均未提供有效票据进行审计的情况下，该协议应视为双方经对账后对各自投资状况、利润分配及债权、债务承担的认可。故彭**要求张**履行2012年2月27日签订的协议支付其投资款500000元，理由成立，该院应予支持。恒**司已经全额支付了工程款，不应再承担责任。关于彭**要求张**支付电缆款360000元的诉讼请求，按照协议约定，自协议签订之日起，工程所有的债务由张**负责承担，彭**退伙前已将欠张*的360000元电缆款清偿完毕，本次开庭时张*亦出庭作证承认彭**将房卖给自己以折抵欠款的事实，故彭**要求张**支付360000元电缆款的诉讼请求应予支持。因张**未提供相应证据证实彭**多领取工程款100000元，故对张**的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，该院判决：一、判决生效后十日内，张**支付彭**人民币860000元。二、驳回张**的反诉请求。案件受理费13550元（含反诉费1150元），诉讼保全费4820元，由张**负担。

上诉人诉称

宣判后，张**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案系合伙协议纠纷，而非广义的合同纠纷。本案案由确定错误，导致审理的重点及法律关系错位，实体判决错误。二、一审判决违背事实，以推理代替事实，属认定事实错误。1、一审判决以未经质证的所谓证人证言作为认定事实的依据显然是错误的。该判决引用的荆**、臧**在二审期间的询问笔录未经双方当事人质证，且证人与本案及彭**有利害关系，故依照《最**法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第103条之规定，该证人证言不能作为定案的依据。2、一审判决认定彭**负责工程前期施工不准确。事实是他仅负责前期的现场施工，张**负责总协调工作，二人只是分工不同，并非张**未参与该工程前期工作。一审判决故意混淆事实，从而作出错误判决。3、一审判决以双方2012年2月27日签订的退伙协议为依据判令张**支付彭**人民币500000元属故意忽略协议所附条件而导致的错判。依据上述退伙协议第3条约定：彭**投资成本暂定伍拾万元须按最终审核后的实际数额为准纳入成本进行核算。显然这是一项附条件的条款，依据《合同法》的相关规定，附条件的合同自条件成就时生效。本案中，双方并未对彭**的投资成本进行最终审核，因此彭**的投资成本到底是多少在审核前处于待定状态，也就是说支付条件尚未成就。再审此案时，原被告双方均同意对彭**的投资成本进行最终审核，但不知何故，一审法院并未委托相关机构对此进行审计就急急忙忙地做出了一个以推理代替事实的错误裁决。4、一审判决以双方2012年2月27日签订的退伙协议为依据判令张**支付彭**人民币360000元也属认定事实错误。在签订该退伙协议前的2011年5月31日，所谓的360000元电缆款既已被消灭，至签订退伙协议时已不存在九个月。这部分款项显然与其他支出一样是彭**的投资成本，应该归结在暂定的尚须最终审核的伍拾万元之列。一审判决将已灭失的债权作为既有债权予以保护显然是极其错误的。三、张**反诉请求未予支持也是错误的。张**在原一审庭审时向法庭提交了相应的证据证明彭**已收回投资款107.4万元，而彭**并无证据支持其投资额，张**本着公平合理、解决问题的原则认可了490000元，加之其又领取了160000元的利润，他一共多领了70余万元。张**主张100000元并未超出其多领的数额，一审判决不予支持该项反诉请求显然错误。综上，一审判决案由确定错误，判决以推理代替事实，显属认定事实错误、导致实体判决错误。请求二审法院撤销原审判决，该案驳回彭**的诉讼请求，支持张**的反诉请求。

被上诉人辩称

彭**答辩称：依据协议，张**应当支付彭**人民币860000元。原审判决正确，张**的上诉理由不成立。原审判决应予维持。

原审被告恒**司陈述意见称：本案是合同纠纷，该合同的当事人是彭**和张**，根据合同的相对性，不应列恒**司为被告。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系合同纠纷，该纠纷产生的基础是彭**与张**间的合伙关系。2012年2月27日涉案协议事关彭**退伙。彭**退出合伙时与张**签订的协议中虽然约定其投资成本及张**的投资须审核后确定，但双方在合伙过程中，对各自在涉案工程中的投资比例和利润分配均无书面约定，对对方在该工程上的具体投资数额，双方也无书面确认，并且均对对方投资数额不予认可也均未提供有效票据进行审计的情况下，协议中有关暂定彭**投资款50万的约定在处理本案有关彭**投资款数额时具有合理性和可参考性；并且，证人荆**、臧**也证实二人是在多次对账的基础上达成的协议，故原审法院关于该协议应视为双方经对账后对各自投资状况、利润分配及债权、债务承担的认定具有合理性和可操作性。依据约定，原审法院认定张**向彭**支付其投资款500000元具有合同依据，该处理较为妥当。

与涉案360000元电缆款有关的《销售清单》及《购房协议》及张*亦出庭作证承认彭**将房卖给自己以折抵电缆欠款的证人证言能够相互印证，形成证据链。特别是，上述证据与协议书中提及的“电缆款（张*）360000元”字样吻合，能够证明彭**退伙前已将欠张*的360000元电缆款清偿完毕的事实。协议约定，自协议签订之日起，工程所有的债务由张**负责承担，协议中所附的债务明细明确包括该360000元电缆款，因彭**退伙前已将欠张*的360000元电缆款清偿完毕，故原审法院判令张**支付360000元电缆款的的实体处理正确。因张**提交的证据不能证明彭**应领取工程款及实际领取的数额，张**有关判令彭**返还供多领取工程款100000元的上诉请求无合同及事实依据，该上诉请求本院不予支持。综上，张**的上诉理由并不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13550元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日