刘*与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，刘*于2014年11月25日向河南省方城县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：张**承担合同违约责任，赔偿因违约给刘*所造成经济损失106640元。原审法院于2015年4月20日作出（2014）方博民初字第259号民事判决。刘*不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘*及其委托代理人裴**，被上诉人张**及其委托代理人种克付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2011年8月14日，刘*作为发包人与张**（承包人）签订了《渠道土方开挖施工合同》，约定将南水北调中线工程七标段渠道主体工程土方开挖工程分包给张**承建。该合同第1条第3项规定“工程分包及工作内容：工作内容包括：挖土、装土、运土、卸土、集土，碴场摊平治理维护，临时性明渠排水的开挖，装卸现场指挥等辅助工作（施工降排水由甲方负责）。控装现场及卸料现场技术控制由甲方技术人员负责，乙方应服从甲方的技术指导”。该合同的第一条第4、5、6款的开工日期及竣工日期，合同工期均为空白项。第2条第2项规定“合同依据：乙方每挖一方土（自然方）单价6.9元（不足500米按0.4元／m3计算。）”第1条第2项第3款规定“乙方进入本合同施工现场的施工设备未经甲方批准不得擅自离开现场，否则应承担相应的责任及费用。”第8条第2项第1款规定“……未经甲方同意，乙方人员及设备不得擅自离场，否则造成甲方损失由乙方承担。”合同签订后，张**即为刘*挖运土方，经核对，刘*对张**的工程量进行了确认。后双方发生争议，2012年春节后，张**没有按照合同约定继续施工，撤离了南水北调中线工程七标段施工现场。2012年5月28日，刘*与朱**又签订一份施工合同，将张**剩余的工程以每挖一方土（自然土，含表层土开挖）单价为7.3元。此单含1公里运距，在此基础上每增加1公里运距增加费用1.5元。2014年11月25日，刘*诉至原审法院，请求判令张**承担合同违约合同，赔偿因违约给刘*造成的经济损失106640元。审理中，刘*将经济损失变更为101948.5元，即朱**完成工程量203897立方米，每立方米差价为0.5元，损失共计101948.5元。

另查明：刘**周口**有限公司的法定代表人，该公司类型：一人有限责任公司，该公司于2009年9月25日成立。经营范围砌墙工、钢筋工、抹灰工、水电安装工、混凝土搅拌工、木工、建筑装卸工、土石方工程作业服务（凭资质证经营）。而周口**有限公司建筑业企业资质证书主项资质等级为砌筑作业分包一级。张**是无施工资质的自然人。

一审法院认为

原审法院认为：刘*、张**签订的《渠道土方开挖施工合同》，其性质属于建设工程施工合同。中华**建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。本案中所涉工程刘*将其承包的劳务作业部分分包给了张**，属于劳务作业分包合同。劳务作业分包合同虽无需经过发包人或施工总承包人的同意，但劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质，本案中，张**是无施工资质的自然人，最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”根据此条规定，刘*、张**签订的《渠道土方开挖施工合同》是无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。故刘*以张**承担违约责任，赔偿其违约造成的损失101948.5元的请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最**法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘*的诉讼请求。案件受理费2339元，由刘*负担。

上诉人诉称

刘*上诉称：一、2011年8月14日刘*与张**所签订的《渠道土石力开挖施工合同》为有效合同，原审认定为无效合同错误。1、刘*具有周口**有限公司企业法人营业执照，具备渠道土方开挖施工承包的法定条件。2、该合同意思表示真实，内容也不违反法律法规的强制性规定。3、在另一案件的诉讼中，虽然法院认定合同无效，但工程款的确认也是按有效合同确认的。4、双方签定的合同实质是劳务分包内容协作关系，不存在分包问题，原审认定为劳务分包的再分包关系错误。二、如果按原审判决确认合同无效，那么原审法院的判决也是错误的。因为依据《合同法》第五十八条之规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。就本案而言，如果按无效合同处理，张**具有完全过错。首先合同的无效，是由于张**没有资质而造成的无效。其次在合同签定后擅自停工，给刘*造成101948.50元的直接经济损失。再次合同无效不存在违约金问题，但赔偿金应当按过错支付。张**也应对因合同无效而造成的上述经济损失予以赔偿。

被上诉人辩称

张**辩称：一、2011年8月14日刘*与张**签订的《渠道土石方开挖施工合同》属无效合同。1、刘*根本不具有土石方开挖资质，其使用的资质是砌筑作业分包壹级。2、合同是刘*提供套用的格式条款合同。3另一案件，法院认定合同无效，但工程款的确认是按有效合同确认符合法律规定。二、张**无任何过错。1、本案中造成合同无效的主要原因是刘*的全部过错责任所致。2、刘*根本没有任何损失。3、张**是因缺钱而找不到结账的人、给钱的人，迫于无奈而返家的。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、刘*与张军士签订的施工合同是否有效。2、刘*主张张军士赔偿损失的理由能否成立，应否支持。

二审庭审中各方当事人均未向法庭提交新的证据。

本院查明

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：刘*、张**签订的《渠道土方开挖施工合同》因张**无施工资质，原审判决依据最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确认该合同为无效合同正确，本院亦予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效、被撤销或终止的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。该案中对于张**无施工资质而承包涉案工程的事实，刘*、张**均应当是明知的，因此，对造成涉案的施工合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。故刘*上诉称张**应当向其赔偿损失的理由不符合法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2339元，由刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日