原告河南省上蔡县第二初级中学诉被告宋**为承揽合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告河南省上蔡县第二初级中学（下称上蔡县二初中）与被告宋**为承揽合同纠纷一案，2012年3月20日本院作出（2011）镇石民初字第122号民事判决。被告宋**不服提出上诉，2013年2月4日南阳**民法院作出（2012）南民三终字第965号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。原告上蔡县二初中的委托代理人潘金豹、被告宋**及其委托代理人侯全印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上蔡县二初中诉称：2010年11月27日双方订立一份安装亭子合同，约定由被告给原告定作安装亭子等物，被告当天收到原告定金10500元，结果被告违约没按期完成。无奈原告又多次联系催问后于2011年元月22日又达成补充协议，约定在2011年1月29日安装完毕，原告又支付货款12600元，定金5000元。结果被告再次违约于2011年3月5日才派郝某某到原告处安装，并没有按原图纸施工，同时安装人员与被告联系不上后由原告垫付了2000元的施工费，以上总共付款30100元，鉴于被告做个体生意也不容易，对其没按图纸安装的亭子勉强接受，扣除此货款25200元，余下内容没有履行，应退还货款4900元，又因被告违约应依法按约定支付违约金（定金15500元的双倍）31100元，原告多次到被告处协商处理花费差旅费9000元，给原告造成很大的影响。现要求：1、退还货款4900元；2、支付违约金31100元；3、赔偿来往差旅费9000元；4、诉讼费由被告承担。被告的反诉不能成立，被告只安装了亭子，而且逾期，其他都没有安装。

庭审中，原告向法庭提交以下证据：1、2010年10月17日原、被告签订的协议书一份，用于证实双方存在承揽合同关系以及承揽的内容。2、图纸一份，用于证实原告要求被告按图纸样式定做。3、收到条两份，用于证实被告收到部分货款和定金的数额。4、补充协议一份，用于证实被告已经违约，又达成协议，被告仍未按补充协议履行。5、郝某某收据，用于证实原告垫付了被告应付安装工郝某某2000元。6、证人李某某、尼某某证言各一份，用于证实原告所花的交通费用计9000元。7、河南省上蔡县气象局证明，用于证实合同期内天气情况。

被告辩称

被告宋**辩称：原告还欠被告7500元货款；被告不存在违约；原告要求的差旅费9000元无依据。反诉要求原告支付余下货款7500元。

庭审中，被告向法庭提交如下证据：1、协议书及补充协议各一份，用于证实双方承揽合同履行情况，被告未违约。2、证人闵某某证言及笔录各一份，用于证实被告帮原告联系运输，原告嫌贵不用，造成违约责任在原告。3、中院庭审笔录一份，用于证实胡某某、王**曾证实给原告拉去狮子5对，麒麟1只。4、短信内容打印稿一份，用于证实亭子安装合格，所供货物有狮子，原告履行合同不诚信。5、证人刘某某、王**、王**证言，用于证实2011年1月5日给原告装石狮子5对，麒麟1只。6、仵某某证言一份，用于证实2011年1月15日卖给宋*朝石狮子2对。7、手机录音资料一份，用于证实被告给原告供有狮子、麒麟。

以上原告提交的第1组证据与被告提交的原告无异议的第1组证据中的协议相互矛盾，本院不予采信。原告提交的第2组证据，被告有异议，但未提供相反证据，本院予以采信。原告提交的第3组证据，被告对收到货款28100元的事实无异议，本院对此事实予以确认。对原告提交的第4、7组证据，被告无异议，本院予以采信。原告提交的第5、6组证据，被告有异议，由于该组证据均系证人证言，证人未到庭，无相关证据印证，无法核实该证据的真实性，故本院不予以采信。

以上被告提交的第1组证据，原告无异议，本院予以采信。被告提交的第2组证据，原告有异议，认为不存在联系运输问题，由于无其他证据相互印证，本院对此不予采信。被告提交的第3组证据，原告有异议，司机证实装车了，但原告未收到麒麟。由于两证人的陈述相互矛盾，且无其它证据证实狮子、麒麟已拉到原告处，故本院对该组证据不予采信。被告提交的第4组证据，原告有异议，认为被告只是安装亭子，短信也不能证实原告方收到麒麟或狮子。该组证据原告承认亭子已安装，故本院对亭子已安装这一事实予以确认，其他不予以采信。被告提交的第5、6份证据，原告有异议认为与本案无关联性，由于证人未出庭，本院不予采信。被告提交的第7份证据，原告有异议，录音形式不合法，本院认为该组证据真实性无法核实，本院不予采信。

经庭审调查，依据法庭采信的证据及当事人合理的陈述，本院确认以下案件事实：

2010年11月27日，原告上蔡县二初中（甲方）与被告宋**（乙方）签订一份协议书，约定：“经甲乙双方商订，乙方为甲方定做晚霞红双层石亭一座、汉白玉麒麟一只、汉白玉栏杆一套、汉白玉墙砖一批、青石地砖一批、青石雕龙二副。其规格及价格如下：1、晚霞红双层石亭柱距4米，立柱直径30公分，柱高最低处3.5米。立柱六根、雕龙盘柱、柱间上方有横楣。亭顶为石雕瓦形。飞檐挑角。价格贰万柒仟元整。2、青石雕龙石贰副，每平方米500元整。3、青石地板砖：50cmX50cm，价格每平方米40元整，以实际发生计总款。4、汉白玉石柱：规立柱15cmX15cm，连横板计算，每米200元，以实际发生计总款。5、汉白玉板砖：规格20cmX40cm，价格每㎡70元，以实际发生计总款。6、汉白玉麒麟一只，高一米，款4600元。7、亭子及栏杆由乙方负责到甲方安装，乙方人员伙食由甲方负担。运费甲方负担。8、工期：自2010年11月28日至12月28日，安装完毕。9、付款方式：甲方先预付押金壹万元整，安装后与项目款一并结算。为确保质量，甲方扣除工程款的10%作为押金，待工程验收合格后，再付给乙方。10、乙方若不按甲方要求石材质量及规格要求加工，甲方要求乙方赔偿经济损失。”协议签订后，被告于2010年11月27日收到原告10500元。并给原告出具收到条，注明：“今收到上蔡**石材定金一万零伍佰元整。（一万零伍佰元整）宋**2010年11月27号。”协议签订后双方又协商将晚霞红双层石亭改为青石石亭。

2011年元月22日原、被告签订一份补充协议，约定：“通过甲乙双方协商，乙方为甲方运输安装亭子签订如下补充协议：一、甲方为乙方再付壹万柒仟陆佰元整，乙方保证按甲方图纸要求建造亭子，否则有权向乙方追求违约责任。二、乙方必须保证在腊月二十一日，阳历二○一一年元月二十五日把亭子运到上蔡县第二初级中学，腊月二十五日安装完毕，阳历二○一一年元月二十九日安装完毕。违者甲方有权向乙方追求违约责任。并要求乙方赔偿甲方预交押金二倍的罚款，装亭子因天气变化原因除外。”补充协议签订后，被告于2011年元月22日收到原告17600元。并给原告出具收条，注明：“今收到上蔡**亭子款壹万贰仟陆佰元整，板材定金伍**整天（12600元＋5000）合计壹万柒仟陆佰元正。收款人：宋国朝2011年元月22日。”后被告雇人为原告安装亭子，亭子实际材质为青石亭子，原告认可并接受。并于2011年3月9日给原告发短信，内容为：亭子已装好合格，可给山东汇余款，上蔡**。合同中除亭子外，其余部分未履行。

本院查明

另查，上蔡县2011年1月24日到29日为多云到阴天气，无降水天气现象。

本院认为

本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告协议由被告给原告定做亭子和其他事项，双方形成承揽合同关系，均应按合同约定履行自己的义务。被告已按协议为原告安装好亭子。原告认可并予以接受，被告已履行完自己的义务。被告定做亭子报酬为27000元，原告实际支付定做亭子报酬10500＋17600=28100元，原告多支付1100元，故原告要求退还多支付货款的诉讼请求成立，其合理部分本院予以支持。原告所称的给郝某某的工钱2000元，因郝某某未到庭，无法证实真实性，故不予支持。原告要求被告支付违约金10500＋5000元的双倍，虽然原告未按时安装亭子，但在亭子安装完毕后，原告予以认可并接受，因此不能认定被告违约。至于协议的其他事项由于双方对合同的总金额及数量、交货时间等也约定不明确，因此不能认定被告违约，故原告要求被告双倍返还定金的请求本院不予支持。原告要求被告赔偿来往差旅费9000元，因未提供充分的证据，本院不予支持。被告反诉称协议签订后原告拉走其麒麟一只，石狮子五对，要求原告支付余下货款7500元，因被告未提供相关证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、限被告宋国朝于判决生效后三日内返还原告河南省上蔡县第二初级中学货款1100元。

二、驳回原告河南省上蔡县第二初级中学的其他诉讼请求。

三、驳回被告宋国朝的反诉请求。

如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费725元，原告河南省上蔡县第二初级中学负担625元，被告负担100元。反诉费50元，由被告宋**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月二十五日