卜青淼诉河南**程公司、河南开**限责任公司建筑施工工程合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告卜*淼诉被告河南**程公司（以下简称天桥公司）、河南开**限责任公司（以下简称开源公司）建筑施工工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卜*淼及其委托代理人田**，被**公司的委托代理人张**，被告开源公司的委托代理人石**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2008年5月15日，被**公司与被告开源公司签订建设工程施工合同，被**公司承建被告开源公司丽江花园小区全部工程，2009年12月30日原告与被**公司签订内部承包合同，由原告承包建设丽江花园小区的G2号楼工程，合同签订后，原告积极组织人员进行施工，但二被告拒不支付下余工程款1460687.63元，且在施工过程中，被告迟延付款，给原告造成损失，但经原告多次与之协商，被告没有履约诚意，故原告诉至法院，要求二被告偿付拖欠工程款1460687.63元及延期付款违约金62674元和利息共计322811元。

被告辩称

被**公司辩称：原告主张工程款是原告的权利，但是工程款应由开源公司付给天**司后，天**司再付给原告，原来开源公司付给天**司的工程款，该给原告的已经给了，现在开源公司没有付给我公司钱，我公司也没有钱付给原告。

被告开**司辩称：开**司与天**司签订有建设工程施工合同，合同履行完毕后，开**司仅负有向天**司支付工程款的义务；开**司与原告之间不存在任何形式或实质的合同关系，开**司没有向原告支付工程款的义务，不欠付原告工程款。根据合同约定，开**司与天桥决算后，扣除超期罚款、材料款、开**司已经代为支付但尚未扣除的税金、2%保修金及天**司向开**司借支并要求在丽江花园小区工程款内扣回的借款300万元，开**司仅欠付天**司1079017.63元，开**司仅在欠付工程款范围内对原告承担责任。合同履行过程中，开**司不存在违约行为，开**司已经向天**司开具了转账支票，但天**司拒绝接受。开**司对天**司没有违约，与原告没有合同关系，不存在违约问题。开**司没有直接向原告支付工程款的义务，更没有产生延期支付工程款额行为，原告要求开**司承担违约金、支付利息没有任何依据。

本院查明

经审理查明：2008年5月15日，天桥公司与开**司签订建筑工程施工合同一份，开**司为发包方，天桥公司为承包方，合同约定：工程名称为丽江花园住宅小区。开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2009年1月5日（17#:2008年12月6日；G1、2、3#：2009年6月29日），合同工期总日历天数235天（17#:205天；G1、2、3#：410天）。合同价款为57836283.7元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：±0.00完成后付总造价的10%，主体每层结束付总价的7%（主体为五层的，每层结束付总价的8%。G1、2、3#：主体每2层完成付总价的8%。主体结顶后付总价的5%）主体竣工验收后付至总造价的58%，内外粉完成付总价的19%，达到竣工条件付至总价的80%，竣工验收达到合格工程付至总价的90%，余10%，三个月内除2%保修金外，余款一次结清。发包人违约应承担的违约责任：承担因违约造成的一切损失。承包人违约应承担的违约责任：承担因违约造成的一切损失，工期每超一天罚500元，工期每提前一天奖500元。合同中约定G1#的建筑面积为5221.91平方米，每平方米为820元，工程造价为4281966.2元；G3#的建筑面积为5221.91平方米，每平方米为820元，工程造价为4281966.2元；G2#的建筑面积为5131.6平方米，每平方米为820元，工程造价为4207912元。在合同附件中约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同的2%。质量保修金从工程竣工之日起满2年返还给承包人质量保修金的50%，剩余部分满5年后一次性付清。

天桥公司与开**司签订合同后，于2009年12月30日与原告签订内部承包合同书，合同约定:工程名称为漯河市漓（丽）江花园G2号楼；承包范围见公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》；工程造价4207912元；工期410天；质量标准合格；文明安全施工达标；项目经理的权利和义务为项目部在施工过程中无条件接受公司对质量、安全、文明施工、工期和财务等方面的监督检查：1、财务方面，公司暂按合同造价对本工程提取1.5%作为管理费用（待工程结算时以工程决算价作为提取管理费的基数），其余款项由项目经部自主使用于本工程施工，但必须接受公司财务统管。项目经理部任何人不得以任何理由私设账户，私提现金，挪用工程款他用，采用各种手段逃避公司管理费，违者按公司规定严惩，构成犯罪追究刑事责任。2、质量方面：本合同约定为合格工程的，若验收达不到合格标准，除继续整修至合格标准外并处以5%的罚款。3、工期方面：项目经理必须按公司与建设单位签订的《建设工程施工承包合同》规定的工期执行，因拖延工期造成的损失公司概不负责，由项目经理负担全部损失。若给总公司形象造成影响的将处以合同价2%的罚款。……5、材机方面：工程所需材料，项目经理部自行采购，但必须接受公司对质量、型号及数量监督。项目经理与供货商及其它组织或个人签订一切经济合同，属项目经理个人行为。6、项目经理作为工程项目责任人，对工程项目施工拥有决策权和行使全民指挥的权力，对项目经理部的盈亏负全部责任，由此引起的纠纷及诉讼，项目经理自行解决并承担全部责任。7、故意拖欠农民工工资的，公司有权从工程中扣除代为支付；造成恶劣影响的将给予相应处罚……。

2011年1月26日，被**公司出具丽江花园G1#、G2#、G3#工程竣工验收纪要，经验收三栋楼工程质量评定为合格。建设单位（被告开源公司）及设计单位、监理单位、勘测单位、施工单位均在验收纪要上盖章和签字。2012年11月6日，被**公司出具建设工程决算书一份，丽江花园G2#的建筑面积为5074.5平方米，平方造价为960.22元，工程总价为4872617.22元。2012年11月6日，被告开源公司出具丽江花园G2#的结算说明一份，主要内容为：“……3、此工程结算总价为4872617.22元，依据双方框架协议总价让利7%，最终结算价为4531534.01元。4、此工程为框剪结构，建筑面积5074.5平方米，单方造价893元。5、财务部结算时应扣除房地产公司供应材料款，物业公司电费及弱电材料费等相关费用”。该说明上原告的签字，并注明同意此决算。2013年4月18日，被**公司出具丽江花园G2#楼工程款结算情况一份，内容为：1、工程决算款：4531534.01元；2、工程预付款：3070847元；3、下欠工程款：1460687.01元”。2013年2月19日，被告开源公司出具丽江花园G2#楼工程决算情况表一份，内容为“决算价为：4531534.01元；已付工程款：3014847元；保修金：2%，90631元；代扣税为：应扣税242702.06元（2579369.1×5.33%＋1952164.91×5.39%），已扣税160952.68元（2579369.1×5.33%＋435477.9×5.39%），本次应扣81749.38元；应付工程款：1344306.63元。一部分税费、延期罚款及应扣弱电已在G1工程款扣除过。原告对决算价、支付工程款、应扣税费均认可，但认为保修金不应扣除，因为已经超过保修期。

被告开源公司提交被告天**司在2011年5月向其出具的申请一份，内容为：“我公司承建的丽江小区工程已于2010年12月9日全部验收完毕，工程均付暂定造价90%，由于参与施工的项目经理和分公司采取的不配合态度，造成工期延长并给交工制造了很大困扰，至今也不组织资料完善和竣工据算工作，而是把精力和时间花费在上访打官司上，据统计这个小区外欠帐有叁佰多万元（借款、工资、租赁费、材料费），投诉、上访、要账的一直不断。很快要进入麦收季节，这种情况会越来越严重，不解决肯定不行，所以我们考虑从贵方暂借叁佰万元（从该小区工程款中扣回）把这个问题解决了。我们内部的问题解决，请支持为盼”。在该份申请上，被告天**司人员添加有“本小区决算在8月底完成，如不能完成，以甲方决算为准结算”。被告开源公司提供该份申请，用来证明2011年5月份，被告天**司向其借款，并保证从工程款中扣回，300万元应从整个工程款扣除。原告认为这份申请书与其无关，原告按期完工，并不欠工人工资，不能从原告工程款中扣除。被告天**司对申请书的真实性无异议，但认为这份申请书针对的是除G1、G2、G3#以外的19栋楼，当时这19栋楼工程完成，工程款支付90%，但一直上访，为解决这19栋楼的问题而向开源公司借款，开源公司也参与处理问题，与G1、G2、G3#楼无关，因为这三栋楼正在施工。另外19栋楼中的六个项目经理都在法院起诉，开源公司在与19栋楼结算时，要求扣除这300万元，因此不能针对G1、G2、G3#再扣除。原告提交被告开源公司针对程**、雷世付在漯河**法院起诉其与天**司的建设施工合同的答辩状两份，用来证明开源公司所说的天**司借款300万元已经在程**、雷世付案件中已扣除，在本案中不应再扣。被告天**司认为开源公司确实在以上案件中已经扣除这300万元，不应再扣除。被告开源公司认为这份答辩状确实是该公司写的，但是现在没有任何一个法院判决扣除这笔借款，且19栋楼没有决算，不知道开源公司在这几栋楼中欠付多少工程款，没有办法扣除。

本院认为

综上所述，本院认为，被告开源公司将丽江花园小区承包给被**公司，被**公司又以内部承包的形式将丽江花园G1、G2、G3#转包给原告，原告为丽江花园G1、G2、G3#的实际施工人的事实，原、被告双方均认可，本院予以认定。原告按合同约定，将工程完工，被**公司就应按合同约定的金额将工程款支付原告。现天**司提出是被告开源公司未将下余工程款支付，被告开源公司也愿意在欠付工程款范围内向原告付款。原、被告双方争议的焦点是开源公司在丽江花园住宅小区G2#楼工程未付的工程款是多少，具体争议有三方面，1、被**公司从开源公司借款300万元，是否应当在应支付原告G1、G2、G3#楼的工程款中扣除。2、原告要求延期付款违约金62674元和利息，被告是否应当承担。3、保修金被告开源公司是否应当返还。关于被告开源公司辩称的借款300万元应从工程款中扣除，被告开源公司提交的被**公司出具的申请中明确显示该笔借款是用于解决“2010年12月9日全部验收完毕”的工程，而原告承建的G1、G2、G3#楼是在2011年1月26日竣工验收的，因此本院采信被**公司在庭审中陈述的该笔借款是用于解决除原告承建的以外的19栋楼的问题，与原告无关的意见。且原告提交被告开源公司的两份答辩状证明这300万元借款，开源公司在关于另外19栋楼的案件中已要求扣除，在本案中不能重复扣除。因此关于被告开源公司要求在应付原告的工程款中扣除借款300万元的辩称意见，本院不予采信。关于原告要求延期付款违约金，虽然被告开源公司与被**公司签订的建筑工程施工合同约定有延期付款违约金条款，但原告不是合同的相对方，因此原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求延期支付工程款的利息，被告开源公司在2012年11月6日已出具丽江花园G2#结算说明，被告开源公司和天**司均在说明上加盖公章，且原告签字同意此决算，说明原告所建工程已全部完工，并且已交付。被告开源公司就应当按此结算说明支付工程款，现被告开源公司未履行此结算说明，因此被告开源公司应当从2012年11月6日起承担延期支付工程款利息的责任。利息按银行同期同类贷款利率计算。关于保修金问题，被告开源公司与被**公司签订的建筑工程施工合同中约定工程质量保修金为施工合同的2%，质量保修金从工程竣工之日起满2年返还给承包人质量保修金的50%，剩余部分满5年后一次性付清。丽江花园G1楼的保修金为90631元（4531534.01元×2%），工程竣工验收日期为2011年1月26日，至今已超过2年，因此被告开源公司应当按合同约定返还原告保修金45315.5元（90631元×50%）。在庭审中，原、被告双方均认可丽江花园G2#楼的工程决算款为4531534.01元，已付工程款为3070847元，未付工程款为1460687.01元，原告应得到的工程款还应扣除被告代缴的税费81749.38元，再减去应留保修金45315.5元，被告开源公司现在应支付原告的工程款为1333622.13元。因发包人开源公司未能支付工程款，开源公司应直接将下余的工程款给付原告，天**司不再承担还款责任，天**司和原告如有纠纷，可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河南开源房地**责任公司于判决生效后十日内支付原告卜**工程款1333622.13元及利息（利息从2012年11月6日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行期限届满之日止）。

被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告卜**的其他诉讼请求。

案件受理费20850元，由被告河南开源房地**责任公司承担20000元，原告卜**承担850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二?一三年八月三十日