上诉人郑**务有限公司与被上诉人软星科技（上**限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案

审理经过

上诉人郑**务有限公司（以下简称学友公司）与被上诉人软星科技（上**限公司（以下简称软**公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，软**公司于2012年3月12日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令学友公司：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失10000元；3、承担为制止侵权行为所支付的公证费、律师费等合理费用，共计2500元；4、承担全部诉讼费。原审法院于2012年7月18日作出（2012）郑**初字第389号民事判决。学友公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月8日公开开庭进行了审理。学友公司委托代理人耿*，软**公司委托代理人范**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：《软星仙剑奇侠传四软件V1.0》（简称仙剑奇侠传四）游戏光盘外包装封面显示制作人为软星科技公司。

2011年4月20日，软**公司代理人马*向河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。该公证处于2011年8月25日出具的（2011）郑**经字第2881号公证书记载：2011年5月22日，公证处公证人员会同马*来到位于郑州市相济路与中兴路交叉口西北角学友极速网吧。在该网吧内，马*办理上机手续后，在该网吧内的一台计算机上进行了点击进入、运行《仙剑奇侠传四》游戏的一系列操作，对所出现的操作界面均进行了截屏，并将截屏文件粘贴于word文档内。公证员对上述证据保全操作过程进行了现场监督，现场保全所得的word文档经公证处刻录保存在了光盘内。

一审法院认为

原审法院认为：软星科技公司提交的相关证据合法有效，可以认定其对《仙剑奇侠传四》享有相关著作权，有权以自己的名义进行诉讼并获得赔偿，具有诉讼主体资格。本案中，学友公司在其经营的网吧的计算机中，安装涉案游戏软件供消费者使用，其行为直接违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》关于互联网上网服务营业场所不得经营非网络游戏的规定，因此其经营单机游戏的行为是非法的，并可以证明其具有过错。学友公司辩称涉案单机游戏是通过协议的方式从第三方获得，但其无法提供第三方具有涉案游戏软件的合法授权的相关证据，因此不能证明其所经营的涉案游戏软件具有合法来源，不能免除其侵权责任。因本案涉及的单机游戏作品是在局域网内运行，且学友公司通过协议方式获得的游戏软件只能通过网吧终端计算机进行访问，在第三方没有合法授权的情况下，其行为也构成侵权。学友公司承担的相应的赔偿责任后，可根据与第三方的协议向第三方追偿。

根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人未经软星科技公司许可并支付报酬，将涉案游戏通过信息网络向公众传播，都是一种侵权行为。学友公司向上网消费者提供涉案单机游戏软件，使消费者可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，其行为不仅直接违反了行政法规的强行性规定，也构成对软星科技公司涉案游戏软件的信息网络传播权和获得报酬权的侵害。

因软星科技公司没有提供证据证明其因学友公司侵权所受到的实际损失，学友公司因侵权所获违法所得利益亦无法计算，故软星科技公司请求由法院酌定，该院予以准许。该院根据涉案游戏软件的市场影响、知名度、推出时间、合理的许可使用费、网吧的服务价格、规模、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间、对侵权作品的点击或下载数量、当地经济文化发展状况等因素，综合确定学友公司的赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（七）项，最**法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、学**司于该判决生效之日起停止对软**公司《仙剑奇侠传四》游戏著作权的侵权行为；二、学**司于该判决生效之日起十日内赔偿软**公司损失人民币3000元；三、驳回软**公司其他诉讼请求。如果学**司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113元，由学**司负担。

上诉人诉称

学友公司上诉称：不应采信郑州**证处的涉案公证书。学友公司并未在网吧计算机直接安装涉案游戏，而是用户从第三方平台下载。依据网络“避风港原则”，学友公司不应承担侵权责任。原审酌定的赔偿数额不合理。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

软星科技公司辩称：公证程序合法，公证书应予采信。学友公司存在过错，应当承担责任。原审事实清楚，判决数额适当，应当维持。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：学**司是否侵害软星科技公司的涉案著作权及民事责任如何承担。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：涉案公证书显示，在点击计算机桌面的“游戏菜单”快捷图标后，界面显示不仅有蝌蚪网、网维大师等字样，更有玩游戏、看电影、听音乐、聊天交友、应用软件、互联网、手机乐园等菜单。点击“玩游戏”菜单后，出现热门游戏、新增游戏、网络游戏、单机游戏、游戏攻略等子菜单。在点击“网络游戏”子菜单后，出现穿越火线、梦幻西游等100多种游戏的快捷图标。点击“单机游戏”，在其列表中双击名称为“仙剑奇侠传4”的图标，进入“仙剑奇侠传四”游戏操作界面，该程序得以运行。

本院认为

本院认为：第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案学**司主张郑州**证处涉案公证书不应采信的理由主要是公证方式以及公证书制作期限与《公证程序规则》要求不一致，而对于公证内容的真实性，学**司并未能提交足以推翻该公证的相反证据，故涉案公证书应当予以采信。第二，在学**司经营场所，用户点击计算机桌面上的“游戏清单”等快捷图标后可以运行软**公司的涉案游戏。对此，虽然学**司主张其为第三方有偿提供，但没有提交相关证据证明第三方及学**司均获得合法授权，故原审法院认定学**司侵害了软**公司的计算机软件著作权符合法律规定，学**司应当承担停止侵权的民事责任。第三，虽然学**司主张其适用网络“避风港原则”不承担责任，但是《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”在本案中，学**司应当知晓其计算机上设置的快捷图标所对应的涉案游戏无法提供合法授权，在主观上对权利人的权利未尽到合理注意义务具有过错，其行为并不属于《信息网络传播权保护条例》规定的免除赔偿责任的情形，应当承担赔偿损失的民事责任。第四，因当事人均未能提交证据证明权利人实际损失或侵权人非法所得，原审法院酌定赔偿数额符合法律规定。

综上，学友公司上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由郑州市学**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二十八日