上诉**制品厂因与被上诉人王**、原审被告郑州市金水区东风路办事处白庙村第五村民组建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉**制品厂因与被上诉人王**、原审被告郑州市金水区东风路办事处白庙村第五村民组（以下简称白庙五队）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区（2008）金*一初字第3409号民事判决，依法向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑**品厂的委托代理人张**、刘*，被上诉人王**及其委托代理人马涛到庭参加诉讼，原审被告白庙五队未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1994年10月，郑**品厂以原审被告白**队名义和王**签订3份《建筑安装工程合同》，合同分别约定白**队作为建设单位将轧板车间、氧化车间、锅壶车间工程发包给王**。合同约定轧板车间工程造价为87.2万元，氧化车间工程造价为44.1万元，锅壶车间工程造价为142.75万元，工程造价一次包死，多不退少不补，五大主材由甲方供应（从工程造价中减去取定价），或委托乙方采购（价格及生产厂家约定后，由甲方按实补差。1995年3月4日，王**和郑**制品厂签订《协议》-份，约定由王**对以下工程进行施工：围墙、办公楼、车库单宿、不锈钢车间。甲方供应五大主材，结算时核减取定价。1995年3月4日，王**和郑**制品厂签订《协议书》，约定由王**建筑厂区围墙，西墙（沿河）每米造价314.58元，东、南、北墙每米造价246.72元。水泥、钢材、木材由甲方供应，结算时从工程款中减除去定价。1995年6月15日郑州铝制品以原审被告白**队名义和王**签订《建筑安装工程合同》一份，合同约定白**队作为建设单位将单宿车库发包给王**，主体工程总造价为38.5万元，装饰工程费用为19万元。涉案工程完工后，1998年3月王**向白**队、郑**制品厂提交《郑**制品厂工程决算表》，该决算表显示王**承建的工程及工程造价为：办公楼1439371.10元、铝锅车间1734217.36元、铝壶车间1734217.36元、不锈钢车间2314459元、氧化车间929561.66元、轧板车间2398393.67元、熔铝车间625068.15元、公共厕所89727.62元、厂区道路及管网443846.89元、零星工程1015249.33元、增加工程40277.77元、设备基础169596.94元。该决算书注明不包括单身宿舍。应王**申请，经双方同意，原审法院委托河南省**询有限公司对王**承建的郑**制品厂办公楼、铝锅铝壶车间等工程的工程造价进行鉴定，河南省**询有限公司于2010年10月13日出具了豫科健造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书。鉴定结果如下：郑**制品厂办公楼工程造价为1287057.20元；单身宿舍工程造价为1107255.24元；不锈钢车间工程造价为2285768.41元；铝锅、铝壶车间工程造价为3468850.78元；氧化车间工程造价为1351349.90元；公共厕所工程造价为84001.90元；熔炉车间545938.53元；轧板车间工程造价为2200682.38元；围墙工程造价为206325.70元；铝壶、碱洗车间增加工程工程造价为42519.57元；变更增加设备基础工程工程造价为87481.29元；室外管道工程工程造价为76679.02元；厂区道路工程为213294.94元。另查明工程完工后郑**制品厂用单人床、螺纹钢、板钢、废钢材、电焊机、钢材、元岗、角钢、钢窗等物资抵付王**工程款122002.8元；郑**制品厂主张用福特小汽车（价值27万元）抵给王**工程款27万元，未提供相关证据证明该车已实际交付；郑**制品厂以现金、现金支票、转账等方式支付王**工程款4520556元。王**从郑**制品厂处领走五大建材及其他材料数量如下：玻璃4007.7平方；325#水泥198吨；425#水泥4401吨；525水泥384吨；白水泥47.5吨；Ф10以下元钢226.809吨；Ф10以上元钢246.16吨；螺纹钢131.289吨；角钢107.627吨；中板52.145吨；薄板6.688吨；镀锌管76根；扁铁1.006吨；瓷片2339箱；红面砖211块；黑花岗岩15.33平方米；马赛克83箱；铸铁管25.595吨；圆木194.95立方；红松45.71立方；方木58.35立方；沥青65.233吨；油毡2220卷。（据2013年4月16日王**代理人陈述，1卷为20平方米。）根据河南省人民政府颁布的1988年修编版《河南省建筑工程预决算定额（土建工程）》统计，以上物资的取定价为：玻璃9.43元／平方米；325#水泥119.25元／吨；425#水泥127.90元／吨；525水泥144.13元／吨；白水泥344.25元／吨；①10以下元钢886.85元／吨；①10以上元钢814.70元／吨；螺纹钢931.66元／吨；角钢869.31元／吨；中板803.54元／吨；薄板950.70元／吨；扁铁715.94元／吨；圆木306.37元／立方米；沥青470元／吨；油毡0.9元／平方米。2013年4月13日，王**到原审法院陈述，郑**制品厂向原审法院提交的王**工地领料登记表中有关瓷片、红面砖、黑花岗岩、马赛克、铸铁管共计145813元的价款予以认可；对镀锌管共计3192元的价款予以认可。同时据王**陈述，工程施工过程中从郑**制品厂处领取的木材均为圆木。郑**制品厂向原审法院提交的证据中只有王**出具的圆木领料收条。又查明，白**队、郑**制品厂为土地租赁关系，涉案工程所占用土地为白**队所有，白**队将土地出租给郑**制品厂使用。为方便协调，减少费用，涉案工程以白**队名义建造，该工程实际为郑**制品厂所有，且建成后交付郑**制品厂使用。白**队没有往王**账上汇过工程款。本案所涉及合同白**队没有盖章。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于王**承建工程范围和工程总价款涉案工程完工后，王**于1998年3月向白**队、郑**制品厂提交了《郑**制品厂工程决算表》，白**队、郑**制品厂收到决算表后未明确向王**提出书面异议，原审法院认为该决算表有效，但关于该决算表中所列零星工程部分，王**未明确说明具体工程范围，并且未向原审法院提交相关图纸，也未对该部分工程的工程造价进行鉴定，原审法院对王**所称该部分零星工程由王**所建的事实不予认可。根据上述情况结合《协议》、《协议书》、鉴定意见书、及部分工程双方虽未签订合同但由王**施工完成并已实际交付郑**制品厂使用的事实，原审法院认为王**承建工程范围如下：轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库、围墙、办公楼、不锈钢车间、熔铝车间、公共厕所、室外管道、厂区道路、铝壶、碱洗车间增加工程、变更增加设备基础工程。依据双方向原审法院提供的4份《建筑安装工程合同》，以上合同为郑**制品厂以白**队名义和王**签订，合同签订时王**对上述事实清楚，该4份合同系双方真实意思表示，且已实际履行，涉案工程竣工后已实际交付郑**制品厂使用。原审法院认定以上4份《建筑安装工程合同》有效。合同明确约定工程造价一次包死，因此原审法院认为轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程造价以上述合同约定为准。根据王**和郑**制品厂签订的《协议》以及《协议书》，双方约定涉案工程中的围墙、办公楼、不锈钢车间由王**承建，但双方未就上述工程总造价作出明确约定，对王**承建的围墙、办公楼、不锈钢车间的工程造价，原审法院认为应以河南省**询有限公司于2010年10月13日出具的豫科健造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书为准。熔铝车间、公共厕所、厂区道路及管网、增加工程为王**承建，双方未就以上工程签订合同，双方未对上述工程的工程造价作出明确约定，对以上工程的工程造价，原审法院认为以河南省**询有限公司于2010年10月13日出具的豫科健造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书为准。综上所述，王**承建的涉案工程总造价为8144566.27元。二、关于已付工程款数额。双方签订的《建筑安装工程合同》、《协议》、《协议书》中约定，五大主材主要由甲方供应，从工程造价中减去取定价，原审法院认为该约定系双方真实意思表示，真实有效。王**施工过程中从郑**制品厂处领走的木材、钢材、水泥、玻璃、沥青、油毡、瓷片、生铁管、弯头、井盖等建筑物资，在折抵工程款时单价应按照合同约定采纳取定价，对以上物资的数量以被向原审法院提交的王**工地领料登记表中统计数额为准。鉴于王**对工地领料登记表中有关瓷片、红面砖、黑花岗岩、马赛克、铸铁管、镀锌管的总价款予以认可，该部分物资抵扣款双方没有异议，原审法院予以采纳。据王**陈述，工程施工过程中从郑**制品厂处领取的木材均为圆木，郑**制品厂向原审法院提交的证据中只有王**出具的圆木领料收条，对于郑**制品厂举证工地领料登记表中木材种类，原审法院认定均为圆木。经核实，施工过程中王**从郑**制品厂领取五大主材价值为1673758.05元，原审法院认为该款项应按照双方约定从工程造价中扣除，该款项应视为郑**制品厂已向王**支付的工程款。根据郑**制品厂提供证据显示，并经王**2013年4月11日到原审法院陈述证实，郑**制品厂以现金、现金支票、转账等方式已向王**支付工程款4520556元。原审法院认为该部分已付工程款项有效。涉案工程完工后，郑**制品厂用单人床、螺纹钢、板钢、废钢材、电焊机、钢材、元岗、角钢、钢窗等物资抵付王**工程款122002.8元。该款项经王**2013年3月8日到庭陈述认可，原审法院认定该122002.8元为郑**制品厂已向王**支付的工程款。综上所述原审法院认为铝制品厂已向王**支付工程款6316316.85元，因此原审法院认为郑**制品厂仍应向王**支付工程款1828249.42元，对于王**诉讼请求要求支付工程款过高部分，原审法院不予支持。三、关于利息。双方未就延迟支付工程款约定利息，原审法院认为郑**制品厂应从王**起诉之日起，按照中**银行同期流动资金贷款利率向王**支付利息。对于王**要求郑**制品厂支付利息损失超出部分的诉讼请求原审法院不予支持。四、关于决算人员工资。王**没有提供证据证明双方约定由郑**制品厂向决算人员支付工资，对王**要求白**队、郑**制品厂退还由王**向决算人员支付的工资12000元的诉讼请求，原审法院不予支持。五、关于白**队、郑**制品厂的责任承担。经双方一致同意，郑**品厂以白**队名义和王**签订4份《建设工程合同》，1995年3月4日，王**和郑**制品厂签订《协议》一份，约定由王**对以下工程进行施工：围墙、办公楼、车库单宿、不锈钢车间。郑**制品厂作为以上合同及协议的实际签订者和涉案工程的实际使用者，应对本案工程款事宜承担责任。白**队作为涉案工程所占用土地的出租者，并非涉案工程的实际使用者，也没有向王**支付过工程款，原审法院认为白**队对该案所涉及工程款事宜不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、郑**制品厂于判决生效之日起十日内支付王**工程款1828249.42元，并支付该工程款的利息（从2008年6月6日起，按照中**银行同期流动资金贷款利率计算至债务清偿之日）。二、工程鉴定费用190000元，由王**负72390元，郑**制品厂负担117610元；案件受理费45296元，王**负17258元，郑**制品厂负担28038元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉**制品厂不服原审判决上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律有误。一、一审法院对合同约定的“取定价”理解有误。首先，所有法律、法规及建筑行业权威出版物中并没有对“取定价”作出任何书面解释；第二、根据行业惯例，用于调差计算的价格分为三种，即信息价、预算价及“取定价”，信息价在行业惯例中指造价主管部门下发的市场信息价，预算价指定额中给定的单价，而“取定价”是指实际购买价；第三，上诉人提供的记账凭证、发票、收条等（上诉人提交一审的第三组证据）证明了被上诉人领取材料的实际价值（共计4007261元），被上诉人签字领取的行为也印证了对材料款数额的认可。二、河南省**询有限公司出具的豫科造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书存在以下错误，不应作为定案的依据。第一，鉴定依据错误。本案中对四个车间及单身宿舍的造价都签有合同，在同一工程中的增加工程及其他工程应参照有合同的造价进行鉴定，而鉴定意见书抛开同一工程的合同约定造价另行确定鉴定依据显属错误。第二，鉴定意见书确定的资质等级混乱、错误。鉴定意见书中对被上诉人的建筑资质等级认定混乱，其中：办公楼士建部分按全民三级、装饰部分按装饰三类鉴定价格；单身宿舍土建部分按全民三级、装饰部分按装饰三类鉴定价格；不锈钢车间土建部分按全民二级、装饰部分按装饰二类鉴定价格；建筑装饰工程造价汇总表第4.1项铝壶车间土建部分按全民二级、装饰部分按装饰二类鉴定价格；氧化车间土建部分按全民三级、装饰部分按装饰三类鉴定价格；公共厕所建筑工程土建部分按全民四级、装饰部分按装饰三类鉴定价格；铝壶、碱洗车间增加工程土建部分按全民三级；变更基础工程土建部分按全民三级；室外管道工程土建部分按全民四级；厂区道路工程土建部分按全民四级。以上鉴定等级混乱，并且没有合理的说明，而上诉人认为，因被上诉人没有取得任何建筑资质，根据《**设部第2号令》第五条、第六条及第十八条的规定，鉴定人应该以非资质等级标准鉴定。三、涉案合同应认定无效，工程款应按无效合同处理原则结算。因被上诉人系没有建筑业务经营资质的个人，其与上诉人签订的《协议》及《建筑安装合同》，违反了法律的强制性规定，根据《建筑法》及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，上述合同应属无效合同，所建工程有合同的依照合同支付工程款，无合同的工程参照合同补偿工程款。就发票一事，被上诉人虽己收到上诉人以现金形式支付工程款4520556元（此金额一审时被上诉人己认可），但其却从未向上诉人交付过发票，而在双方合同中约定了先由被上诉人提供发票，再由上诉人支付工程款，被上诉人有先履行义务。综上所述，上诉人认为本案一审认定事实不清、适用法律有误，恳请二审法院查明事实后改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：一、一审法院认定合同中约定的的“取定价”系指取工程造价定额价并无错误。第一，“取定价”是对“采取定额价”的简称，也是建筑行业约定俗称的用法。第二，郑**制品厂称“取定价”应指“实际购买价”没有事实根据和法律依据。第三，王**领取材料不代表对材料实际购买价格的认可，材料具体价格应由双方结算时按约定的“取定价”即“取定额价格”确定。第四，双方对约定的“取定价”的理解有争议，应根据《合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”进行理解。首先，就“五大主材若由甲方供应（从工程造价中减去取定价）”的语句来看，“取定价”显然是“取定额价格”的简称。其次，就合同的有关条款“委托乙方采购的（价格及生产厂家约定后，由甲方按实补差）”可见，工程造价中所包含的主材价格是按照定额价确定的，主材市场价格的涨价风险应由发包方承担，因此，在实际购买价远远高于定额价格情况下，若将“取定价”理解为“取实际购买价”，等于将材料价格的涨价风险强加到施工方身上，显然不符合“委托乙方采购的（价格及生产厂家约定后，由甲方按实补差）”约定的本意。再次，从合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则来看，建设施工合同是施工方为发包方完成工程收取工程价款的合同，工程价款中主材的价格是按照造价中的定额价确定的，因购买的主材系用于发包方的工程，材料市场价格风险应由发包方承担，在约定由发包方提供主材的情况下，无论实际购买价格是多少，主材价款只能按照定额价从工程造价中扣除。由于工程造价中的材料价格是按定额价计入的，在实际购买价格高于定额价情况下，若按照发包方实际购买价格扣除，等于要求施工方承担材料涨价风险，对施工方显然不公，且必然导致施工方赔钱，达不到合同目的。同时，也会引发发包方故意抬高实际采购价格，然后转嫁由施工方承担，引发道德风险，有违诚实信用原则。第五，定额造价更能客观反映公允价格，即使“取定价”属于约定不明确，在郑**制品厂没有充分根据证明“取定价”是指材料实际购买价格情况下。二、河南省**询有限公司出具的豫科造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书合法有效，并无错误，应作为定案的依据。郑**制品厂称鉴定意见书存在错误，其所称不能成立。第一，郑**制品厂主张轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程四个合同的造价应以合同约定的包死价格为准，对该四项工程的鉴定造价不应采信，该主张是错误的。首先，关于轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程的合同中虽有价格包死的约定，但该4份合同是由王**和白**队打算签订的，上面没有白**队的印章和签字，一审中，白**队明确表示不认可该四个合同，称该四个合同根本没实际履行。因此，该四个合同不能成立，更和郑**制品厂无关，对与郑**制品厂和王**没有约束力，不能作为郑**制品厂和王**结算工程款的依据。事实上，该四项工程是由王**按照郑**制品厂提供的图纸实际施工完成，完工后被郑**制品厂接收、使用，郑**制品厂应按鉴定的工程造价向王**结算工程款。其次，合同中虽然有价格包死的描述，但是，在具体合同内容中又规定按政策调整，因此改变了价格包死的约定。再次，王**在一审中提供的录音证据显示，白**队、郑**制品厂在王**一审起诉前均同意由法院对工程款进行结算，并表示同意按鉴定结果还钱。另外，一审中，白**队、郑**制品厂均同意对包括轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程在内的全部工程进行造价鉴定。鉴定机构的鉴定结果也是根据各方当事人共同委托而做出的。因此，关于轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程的造价鉴定结果应予采信。最后，即便上述四份合同对郑**制品厂和王**具有约束力，合同约定的包死价格也只是指不包括外构件在内的包死价格，若将合同包死价格理解为包含外构件在内的包死价格，对王**极端不公平。按照合同约定的包死价格，轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程的价格分别为：87.2万元、44.1万元、142.75万元、38.5万元，四项工程合计造价312.55万元，但完成该四项工程的外构件价格就达到500万元；鉴定的造价是包括外构件价格在内的造价，而按照造价鉴定结果，轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程的价格分别为：2200682.38元、1351349.90元、3468850.78元、1107255.24元，四项工程合计造价8128138.3元。可见，鉴定的造价和合同约定价格相差500万元，鉴定的造价是合同约定造价的2.6倍。鉴定造价是客观公平的工程价格，按照建筑行业3%的利润率计算，完成上述工程的成本投入率为97%，则上述人完成上述四项工程的成本投入为7884294.15元，而按照合同可以取得的工程款只有312.55万元，二者相差4758794.15万元，也就是说，如果按照合同约定价格结算，王**完成上述四项工程亏本4758794.15元，而按照利润率390计算，完成该四项工程的正常预期利润只有24万元。可见，按正常造价结算情况下只能赚到24万元的工程，通过合同约定价格结算，王**竟然要亏本4758794.15元。因此，合同约定的包死价格是指不包括外构件价格在内的价格，若把合同约定的包死价格理解为包括外构件价格在内的价格，对王**极端不公平。因此，若采信合同约定的包死价格，必须在计算上述四项工程造价时添加上外构件的价格。综上，豫科造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书合法有效，并无错误，其鉴定的造价12957204.86元应予以采信。而且，一审审判决还遗漏了未鉴定的零星工程1015249.33元，实际工程款应为13972454.19元。第二，鉴定意见书中确定的取费标准并无不当。建设工程取费等级是就建设工程本身的质量等级来说的，本案涉诉工程经王**施工完成后，由郑**制品厂接受并使用至今已达近20年，未出现任何质量问题。鉴定机构根据现场实地勘察情况，确定建筑工程的质量等级和取费标准并无不当。不同质量等级的确定反映了鉴定机构确定不同工程的质量等级的理性和客观性，并不是等级混乱的表现。三、郑**制品厂称涉诉工程合同无效，工程款有合同约定的按约定，无约定的参照合同约定，其所称是错误的。关于涉诉工程合同问题。如上所述，合同显示的当事人是王**和白**队，白**队没有签字盖章，且白**队不承认所签订的合同，因此，本案不存在工程合同，郑**制品厂和王**之间没有具有合同关系，工程价款不应按合同约定执行。王**和郑**制品厂虽无工程合同关系，但王**所建工程由郑**制品厂接受使用并支付部分工程款项，王**和郑**制品厂存在事实上的工程承包关系。因此，郑**制品厂应向王**支付工程款，至于工程款的支付标准，由于双方之间没有合同约定，郑**制品厂应按鉴定机构鉴定的工程款数额支付。另外，即使王**和郑**制品厂存在工程合同关系，有合同的也只是轧板车间、氧化车间、锅壶车间、单宿车库工程，由于郑**制品厂未取得涉诉工程的合法土地使用权，未办理工程规划许可证、开工许可证等建设手续，其与王**签订工程合同无效。但所建工程由郑**制品厂接受，投入使用至今已达近二十年，未出现任何质量问题，郑**制品厂应支付工程款。这些合同虽有价格包死的描述，但是，在具体合同内容中又规定按政策调整，而且郑**制品厂在王**一审起诉前均同意由法院对工程款进行结算，并表示同意按鉴定结果还钱。因此，因此，双方改变了价格包死的约定。因此，对有合同的工程的价款应按照鉴定结果确定。对没有合同的工程建成后郑**制品厂接受，投入使用至今已达近二十年，工程款也应按鉴定结果确定。

郑**制品厂只是租赁他人土地，付出极低土地租金，未对涉诉工程进行投资，工程完全由王**垫资施工建设，郑**制品厂接收工程投入使用，将涉诉工程房屋出租，每年收取大量租金，二十年来仅租金收入就达数千万元，但拖欠王**工程款至今不予支付。王**垫付工程款也是从他人高息借贷，因郑**制品厂不支付工程款，导致借贷无法偿还，债权人天天追债，致使王**财产全部被执行，居无处所，生活困难，连诉讼费也缴纳不起，导致二审上诉因未缴费而被驳回。一审的鉴定费东挪西借，高息借贷才勉强交上，鉴定结果之所以迟迟无法拿到就是因为王**无力缴纳鉴定费所致。因此，若按郑**制品厂所称，仅仅只对王**进行一些补偿，结果会导致郑**制品厂不投资而获得巨大收益，而王**垫资施工却遭受巨大损失。这显然有违公平公正原则。因此，郑**制品厂所称的参照合同补偿，显然不能成立。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：对王**施工完成并已实际交付郑**制品厂使用工程，郑**制品厂应当支付相应的价款。取定价系指取工程造价定额价而非实际购买价，豫科造（2010）建价鉴字第22号鉴定意见书合法有效，本院对该鉴定结论予以采信。被上诉人未向上诉人提供发票与本案不是同一法律关系，上诉人可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22946元，由郑**制品厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日