李**与北京**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第13186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年5月，李**起诉至原审法院称：2014年8月19日，我入职北京**限公司（以下简称凡**司），担任总经理助理，双方未签订劳动合同。凡**司主营服装批发，我入职后参与动批企业家联盟的微信项目，开发微信销售平台，顾客线上下单，线下体验。当时双方关于报酬凡**司给出了两个方案，一是项目成功后给我1%的干股，或者兑换为现金10万元，如果我中途退出再加现金1万元，如果三个月内我没有完成凡**司考核任务，凡**司可以不支付任何报酬，我离开；二是领取工资，第一个月工资5000元，第二月工资6000元，第三个月工资7000元，第四月起每月工资8000元。我选择了第一个方案，经过工作一段时间后，大概工作了三个半月左右，我向凡**司提出对其考核的意见，凡**司没有明确回答，经黄**调解，双方没有达成共识，黄**建议凡**司给我发放工资，但是凡**司没有明确回复。2015年1月19日，凡**司跟我说项目进展不顺利解散不做了，让我停止工作，我实际工作至该日。我工作期间凡**司未支付我工资，未缴纳社会保险。现我诉至法院，诉讼请求为：1、凡**司支付我2014年8月19日至2015年1月19日期间的工资34000元；2、凡**司支付我2014年8月19日至2015年1月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34000元；3、诉讼费由凡**司承担。

一审被告辩称

凡木公司辩称：李**不是我公司公司员工，双方没有建立劳动关系。据我公司了解，2014年8月李**与我公司法定代表人石*合作建立动批企业家联盟项目，项目是非盈利性的，因为动批马上要搬迁，其中的企业家希望成立一个行业解决方案平台。各企业家签署成立倡议书，我公司只是其中一员，石*是该项目的发起人，其与李**之前就认识，在项目运作之前双方就有接触，李**觉得项目可行性很强，决定参与。我公司法定代表人石*与李**是合作关系，口头约定了两种合作模式，一种是石*投资，李**实际操作，享受该项目的股份。项目成功后给李**1%的干股，如果李**中途退出折现为现金10万元，如果三个月内李**没有完成我公司考核任务，我公司可以不支付任何报酬，李**离开；另一种是支付工资模式，石*支付李**工资，第一个月工资5000元，第二月工资6000元，第三个月工资7000元，第四月起每月工资8000元。石*与李**未建立书面协议，最后确定的何种模式我公司不清楚。上述协议达成后履行至三个月左右，由于李**的个人能力和平时的工作表现，石*与李**进行了一次谈话，具体谈话内容我公司不清楚，谈话后李**继续工作。又过两个月后，由于项目没有任何进展，石*决定终止该项目。项目运行过程中，项目形成了一份软件，李**提出与石*就此签订协议，协议内容由李**起草，协议内容我公司不清楚。因为动批企业家联盟未经工商注册，石*在签署上述协议时私自加盖我公司公章，加盖公章行为非我公司真实意思表示。李**实际工作至2015年1月19日。具体而言：一、双方不存在劳动关系，李**应该是“动批企业家联盟”的人员，与我公司没有任何关系。二、李**与石*是一种合伙关系，双方共同开发“动批企业家联盟”项目，项目开发成功由双方按照一定比例股份分成，基于此可以充分解释李**工作5个月没拿钱的原因，李**实际是基于个人利益的憧憬。后期因李**能力的原因，项目开发没有进展，办公室借用协议到期，所以石*决定双方合作停止。因考虑到项目开发过程中确实耗费了李**精力，而且临近年关出于共事的情谊，自掏腰包支付李**1万元。为保证开发软件过程中的技术、信息和其他商业秘密不被泄露，石*与李**签订保密协议。三、李**提交的录音是在石*不知情的情况下，以非法手段获取，不能作为认定案件事实的依据。四、石*虽是我公司法定代表人，但我公司是独立法人，具有独立民事行为能力，石*的个人行为与我公司无关。综上，不同意李**诉讼请求，仲裁后我公司未起诉，现考虑到保密协议上加盖了我公司公章，对仲裁裁决的数额可以接受，同意支付李**3678.16元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，李**主张其入职凡**司公司担任总经理助理，参与动批企业家联盟的微信项目，关于报酬凡**司提出两个方案，其一为项目成功后给李**1%的股份，或兑换为现金10万元，如其中途退出再加现金1万元，如三个月内没有完成凡**司考核任务，凡**司可以不支付任何报酬，李**离开，其二为领取工资，李**选择第一种方案；凡**司称李**系与石*个人合作，亦知晓上述二方案，但不清楚李**作何选择；证人于×到庭作证称李**与石*约定前期三个月有一个试用期，如果做得好给股份，对李**不做严格要求，只要愿意成长就可以，石*提出要股份还是要工资，李**要了股份。根据双方及证人于×的陈述，并结合双方提交的证据，法院认为李**2014年8月19日至2015年1月19日从事的主要工作为动批企业家联盟项目的开发，其能否获取报酬与项目是否成功有关，而非其提供劳动的必然结果，李**与凡**司之间无建立劳动关系的合意，以上均不符合建立劳动关系的基本特征。双方签订的保密协议书中关于李**在凡**司任职，并获得凡**司支付报酬的内容与事实并不一致，亦不足以证明双方事实上建立了劳动关系。综合上述考虑，李**基于与凡**司建立劳动关系，要求凡**司支付工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。凡**司同意支付李**3678.16元，法院不持异议。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，于2015年11月判决：一、自判决生效后七日内，北京**限公司支付李**三千六百七十八元一角六分；二、驳回李**的诉讼请求。如果北京**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，李**不服，以双方存在劳动关系、原审法院认定事实不清及适用法律错误为由，上诉至本院，请求二审法院改判支持其原审诉讼请求。凡木公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：石*为凡**司法定代表人。李**曾向北京市西**仲裁委员会申请仲裁，要求凡**司支付2014年8月19日至2015年1月19日期间的工资34000元，2014年8月19日至2015年1月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34000元。2015年4月15日，该委员会作出京西劳人仲字（2015）第905号裁决书，裁定凡**司支付李**2014年12月29日至2015年1月19日工资3678.16元、驳回李**的其他仲裁请求。李**不服该裁决，起诉至原审法院。

诉讼中，李**为证明其诉讼请求及相关意见，提交了工牌，照片打印件，银行汇款截图打印件、淘宝订单信息打印件，微信聊天记录截图打印件，录音光盘，并申请证人于×到庭作证。

其中，工牌的内容为：“天和白马服装商城，姓名李**，编号507-1，2014年8月31日。”照片打印件为标识“中国动批企业家联盟”的招聘场景和展板。微信聊天记录截图打印件为2014年8月20日至2015年1月20日李**与石*等人在群聊名称为“DEA工作组”、2014年9月11日至12月9日李**与孙*、2014年11月22日至12月30日李**与黄**、2014年11月10日至2015年1月19日李**在群聊名称为“凡木”的群中进行的聊天记录；李**称“DEA”为中国动批企业联盟的标识，黄**为黄*，黄*与石*一同在深**公司。“DEA工作组”相关聊天记录的内容为李**就联盟商会的登记、具体流程、章程修改、软件开发、保密协议草拟、人员招聘、软件供应商事宜等与石*进行沟通，同时另有少部分内容为李**关于凡木公司市场工资数据、绩效考核规定、表格制作与凡**公司相关人员进行沟通；李**与孙*聊天记录的内容为李**查询其他公司信息、为凡木公司拟定提成计划和考核规定；李**与黄**的聊天内容为黄**称李**是对赌协议，李**回复怕脾气合不来、事是好事、也愿意赌。录音光盘的内容为石*与李**就其表现、双方争议解决事宜进行沟通。于**作证称：2014年8月19日其与李**一起入职凡**公司，其负责凡木公司办公室507内勤工作，507的项目是中国动批企业家联盟，入职后负责该项目的工作，工作至2015年1月19日，因为之前就认识石*，所以入职后没有签订合同，只是口头承诺了工资标准，石*很少在办公室，所以建立微信群汇报工作，大部分以聊天工具形式沟通及汇报工作，现凡木公司不承认证人与李**在其公司工作，但是微信里多处提到工作上班等字眼，可以证明其与李**是在凡木公司工作，证人负×及宣×、应×、项*，李**与石*约定前期三个月有一个试用期，如果做得好给股份，对李**不做严格要求，只要愿意成长就可以，石*提出要股份还是要工资，李**要了股份。凡木公司认可工牌、照片打印件、录音的真实性，但认为白马商城的所有工作人员均制作该工牌，只能证明李**的工作地点，不能证明系其员工，照片打印件是动批企业家在招聘，与凡木公司无关，录音是在石*不知情的情况下录制的，存在诱导，且谈话未涉及到凡木公司，对微信聊天记录的真实性表示无法确认，认为其中的发言均为个人行为，李**与孙*等人的聊天记录中涉及凡木公司的内容，是因为李**为动批企业家联盟制作软件时需要采集凡木公司的数据。证人与李**系情侣关系，与凡木公司也有劳动争议，证明效力较低。

凡木公司为证明其相关意见，提交了照片，借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表，动批联盟招聘宣传页。其中，照片为标识“动批企业家联盟”的办公场所、宣传材料。借用协议显示，石*借用天和白马服装商城507室，用于开展“动批企业家联盟”工作。倡议书、动批企业家联盟企业信息表、动批联盟招聘宣传页为组建动批企业家联盟相关倡议的情况。李**认可照片的真实性，称借用协议无法核实，没有见过，见过空白的倡议书，没有见过商家签字后的倡议书。

另查，2014年12月29日，李**（甲方）、凡木公司（乙方）签订保密协议书一份，主要内容为：鉴于甲方在乙方任职，并获得乙方支付的相应报酬，双方当事人就甲方在任职期间及离职后保守乙方商业秘密的有关事项，商定下列条款共同遵守…。落款处有李**及石*签字，并有凡木公司盖章。凡木公司认可石*签字及其盖章的真实性，但认为系石*私自盖章，非凡木公司真实意思表示。李**主张离开时石*支付其1万元，系工资的一部分。凡木公司对此不予认可，主张1万元系石*对其参与动批企业家联盟项目的补偿。

二审中，李东**木公司与北京**限公司签订的《积分返利系统开发合同》复印件。凡木公司认可该证据真实性。双方一致认可该合同是为动批企业家联盟项目开发软件，动批企业家联盟尚未登记注册。

以上事实，有工牌，照片打印件，微信聊天记录截图打印件，录音光盘、借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表、动批联盟招聘宣传页、京西劳人仲字（2015）第905号裁决书、《积分返利系统开发合同》及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李**主张2014年8月19日至2015年1月19日期间与职凡**司建立劳动关系，并提交照片打印件，银行汇款截图打印件、微信聊天记录截图打印件、录音光盘及证人证言等为证。根据上述证据及双方当事人陈述，李**参与由凡**司法定代表人石*作为发起人之一的动批企业家联盟的微信项目，主要工作是做该项目的软件开发，其选择的报酬支付方式为：如果项目成功获得1%的股份或兑换为相应现金，如果三个月内没有完成考核任务，李**离职且凡**司可以不支付任何报酬。由此可见，李**并非依据其提供的劳动按月领取工资，其能否获取报酬取决于项目成功与否，即李**本人也承担了项目的风险，故双方关系不符合劳动关系的基本特征。李**虽主张之后双方变更为按月支付工资，但未就此提交证据予以证明，本院不予采信。李**提交的保密协议书、《积分返利系统开发合同》虽然都是以凡**司名义签订的，但凡**司提交的照片，借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表能够证明李**实际是为动批企业家联盟项目工作，其公司仅是动批企业家联盟中的商户之一，故仅凭此不足以证明李**与凡**司事实上建立了劳动关系。综上，原审判决对李**基于劳动关系要求凡**司支付工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持，并基于凡**司同意而判决其公司支付李**3678.16元，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由李**负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由李**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日