赵**与北京祥**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人北京祥**限公司（以下简称运输公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第2287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵**及其委托代理人路彧，被上诉人运输公司之委托代理人周**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**向一审法院起诉称：我与被告于2012年7月建立劳动关系，担任大车驾驶员。2013年12月31日，被告与我解除劳动关系，并拖欠我三个月工资。我于2014年1月提出劳动仲裁，在仲裁时才知道自己的劳动关系是在2012年7月由北京**务中心转到被告处，对此我并不知情。我的工作场所、岗位、所在单位的工作人员以及所驾驶的车辆号牌均没有发生变化，也没人通知我。我对劳动仲裁裁决不服，故诉请法院，要求：1、请求被告支付我2013年10月至12月的工资18000元；2、请求被告支付我2012年8月至2013年7月未签订劳动合同的双倍工资66000元；3、请求被告支付2013年我未休年假工资1379元；4、请求被告支付我经济补偿金54000元；5、请求被告支付我休息日及节假日加班费40150元；6、请求被告支付我代通知金6000元。

一审被告辩称

运输公司在一审法院答辩称：原告是2012年7月到我公司工作，同年9月签订书面劳动合同。我公司依据合同约定，履行了合同义务。按照考勤，我公司安排了原告的休息日及节假日的休息，按照原告的工资构成我公司支付了原告的加班费。我公司履行了合同的相关义务，是原告单方无故脱离工作岗位，经公司函告，原告仍拒绝恢复工作。针对原告的诉讼请求，我公司只同意按仲裁裁决支付原告2013年10月、11月、12月的工资。我公司不同意原告的其他诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告于2012年7月到被告处工作至2013年12月31日。工作岗位为货运汽车驾驶员。本案在审理过程中，双方就所签订的《协议书》的起始年份及签订的日期产生争议。被告认为，该《协议书》是2012年9月1日与原告签订的，由于工作人员笔误，发现后立即在原稿上更正，并非事后涂改。原告对此不予认可，称签协议时间是2012年12月底，协议书期限是空白的，被告说要与我签订2013年9月1日至2013年12月31日期限的协议。经审查，《协议书》显示甲方为北京祥**限公司，乙方为赵**，协议期限为2012年9月1日至2013年12月31日，签订日期为2012年9月1日。其中协议起始日期中的“2012年”的第二个“2”及协议签订日期中“2012年”中第二个“2”有明显的涂改痕迹。该协议书落款处甲方盖有被告印章，乙方有赵**的签字。双方就此争执，在北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会审理期间，原告曾提出申请字迹形成先后顺序的司法鉴定，后因故未作鉴定。本案在审理过程中，法院要求原告提交由其持有的协议书，原告称，当时签协议时就签了一份，由被告掌握。被告对此不予认可。依据被告提供的双方于2012年9月1日签订的《协议书》显示原告的最低工资构成为：基本工资2500元＋加班费1000元＋奖金700元＋统筹600元，并按完成业务量考核发放提成工资，但从被告提供的工资表记载，上述工资标准系自2013年1月才开始执行。被告支付了原告至2013年9月的工资，2013年10月、11月、12月的工资未发放。

原告称其每月的工资由保底工资4800元、安全奖金700元、统筹600元构成，运费超过4800元时，则取消保底工资按照提成工资发放。并称其在职期间每天工作超过12小时，每月只休息2天，被告应支付加班费。被告认可原告2013年10月、11月、12月的工资未发放，此项请求被告认为可按照标准支付其加班工资。被告认可原告工资构成为：基本工资2500元＋加班费1000元＋奖金700元＋统筹600元，并称加班费已在发放工资时支付。本案在审理过程中原告未就节假日加班及每月只休息2天、每天工作12小时提供相关的证据。从双方认可的《工资表》中显示2012年9月至2013年12月期间，原告共计领取和应当领取的加班费为11600元。原告2013年10月、11月、12月工资应分别为6450元、5740元、5240元。

另查：双方劳动协议截止至2013年12月31日。原告称2013年12月31日被告就不让其上班了，劳动合同是被告提出解除的。被告对此不予认可，主张原告工作至12月31日，之后就不来上班了，同时2014年1月3日，该公司以特快专递的方式向其发函，要求其到岗工作，但其拒收，亦未到岗工作。

2014年1月9日原告向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委员会经审理，以京门劳人仲字（2014）第114号裁决书裁决：一、祥坦纵横公司自本裁决生效之日起7日内一次性给付赵**2012年8月10日至2012年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资12786.21元，2013年10月、11月、12月工资17430元，在职期间休息日和法定节假日加班工资9880.46元，共计40096.67元；二、驳回赵**的其它仲裁申请。赵**对该裁决不服，在法定期间以诉称之理由向法院起诉。

上述事实，有双方的当庭陈述、京门劳人仲字（2014）第114号仲裁裁决、庭审记录、协议书、工资表、考勤表、《快递邮件详细单》、《退改批条》、告知函等在案佐证。

一审法院认为

一审法院判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

关于赵**要求被告支付其2013年10月至12月工资的诉讼请求。在本案中，原告与被告均认可合同终止时间是2013年12月31日，且被告支付了原告至2013年9月的工资，2013年10月、11月、12月的工资未发放。在双方认可《工资表》中显示赵**2013年10月至12月的实发工资分别为6450元、5740元和5240元，三个月工资合计17430元，同时双方均认可仲裁委员会对该数额的认定，故法院认定被告应向原告支付2013年10月至12月的未发工资17430元。原告此项诉讼请求过高部分，法院不予支持。

关于赵**要求支付2012年8月至2013年7月期间未签订劳动合同的双倍工资的问题，关键在于判断是否存在应当支付双倍工资的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。在本案中，双方对劳动合同即《协议书》的起始年份及签订日期产生争议。原告称协议签订于2012年12月底，被告想要与其签订2013年9月1日至2013年12月31日的期限协议，在劳动人事争议仲裁委员会审理期间，原告曾提出申请字迹形成先后顺序的司法鉴定，后因故未作鉴定，本案审理中原告亦未提请司法鉴定。本案在审理过程中，法院要求原告提交由其持有的协议书，原告称，当时签协议时就签了一份，由被告掌握。被告对此不予认可。同时，鉴于原告并未对2013年9月1日至2013年12月31日期限协议提供充分证据证明，且未提供另一份协议，法院对原告关于协议签订时间始于2013年9月的说法不予采信。被告认为，该《协议书》是2012年9月1日与原告签订的，由于工作人员笔误，发现后立即在原稿上更正，并非事后涂改，但被告并未提供充分有效的证据予以证明，并且涂改处并未有公司以及劳动者签字确认，存在瑕疵，故法院对被告主张的协议签订时间及期限不予采信。鉴于原告主张与被告2012年底签订协议书，且从2013年1月开始的工资表中记载的工资标准与协议书约定的工资标准相吻合，法院视为双方签订劳动合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日。原告赵**于2012年7月入职，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应支付原告赵**2012年8月至2012年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资12786.21元。原告此项诉讼请求过高部分，法院不予支持。

关于赵**要求被告支付2013年未休年假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由**务院规定。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。在本案中，根据被告提供的考勤表显示，2013年6月至8月期间原告请病假的时间累计超过2个月以上，不应当享受带薪休假的待遇。原告并未对此项诉讼请求提出相反的证据予以反驳，故对原告的此项主张不予支持。

关于赵**要求被告支付经济补偿金54000元及代通知金6000元的诉讼请求。原告主张被告在2013年12月31日解除劳动合同，应当支付经济补偿金，但是并未提供充分证据证明。被告主张原告2013年12月31日单方解除劳动合同，2014年1月3日被告以特快专递的方式向其发函要求其到岗工作，但其拒收，亦未到岗工作，并提供《快递邮件详细单》、《退改批条》、告知函予以证明。原告虽对被告的证据的真实性不予认可，但是并未提供相反证据反驳，故法院对以上证据予以采信。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款，关于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形无需支付经济补偿金的规定，法院对于赵**要求被告支付经济补偿金54000元的诉讼请求不予支持。同时，原告2013年12月31日单方解除劳动合同，2014年1月3日被告以特快专递的方式向其发函要求其到岗工作，但其拒收，亦未到岗工作，故不存在解除合同代通知金的给付问题，故法院对于原告的此项诉讼请求不予支持。

关于赵**要求被告支付原告休息日及节假日加班费40150元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告提供《考勤表》证明原告的出勤天数，但根据其主张提成工资按照业务量发放，当月发放的提成工资按照上月完成的业务量核定的说法，2013年9月发放的提成工资应当按照2013年8月完成的业务量核算，而考勤表中显示赵**2013年8月休病假一整月，未到公司上班，2013年9月发放的工资中不应有提成工资，2013年8月也不应有加班工资，但其公司提供的《工资表》中显示原告2013年8月工资中包含加班工资，2013年9月发放的工资中包含提成工资，被告提供的考勤表和工资表相互矛盾。因工资表中2013年8月、9月工资中有原告的签字确认，故法院对工资表的真实性予以采信，法院认为被告提供的原告2013年8月的考勤记录存在瑕疵。原告应将2013年9月领取的8月工资中的加班费及提成奖金返还给被告。鉴于被告未对此权利提出返还主张，法院对此不予处理。原告的工资构成中已体现了被告支付加班费的事实，鉴于原告工资构成中包含提成工资，提成工资是基于完成一定的业务量提取的，且用人单位安排劳动者加班工作可能会增加业务量，对于所增部分，公司已通过发放提成工资的方式予以支付，体现了多劳多得原则。并且，原告未就其在职期间每天工作超过12小时，每月只休息2天的加班主张提供充分的证据证明。故原告要求被告支付其休息日和法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、北京祥**限公司自本判决生效之日起七日内一次性支付赵**2013年10月至12月的工资一万七千四百三十元；2012年8月至2012年12月31日期间未签劳动合同的双倍工资一万两千七百八十六元二角一分，共计三万零二百一十六元二角一分。二、驳回赵**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审法院判决后，赵**不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。运输公司提交的协议书在年份上有涂改故应当按照涂改前的时间确定劳动合同的签订日期；一审判决不支持赵**主张的经济补偿金和代通知金是错误的；一审判决对未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算数额错误。二、一审判决适用法律错误，违反了《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，故应改判。上诉请求是：撤销一审判决并支持自己在一审中的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

运输公司答辩称：我方对一审判决亦有意见，但为尽快解决双方争议，故未上诉。我方认为，上诉人的上诉理由均无事实依据，不同意上诉人的全部上诉请求。

本院查明

经审理查明，一审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。

上述事实，有双方当事人在二审中的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：在民事诉讼中，当事人对自己的诉讼主张，负有举证义务，没有证据或者提交的证据，不能证明其主张成立的，应当承担于己不利的法律后果。本案中，上诉人赵**主张的被上诉人运输公司应支付其休息日及节假日加班费一节，依法应就加班事实的存在提供证据加以证明，在庭审中，其并未就加班的具体时间、小时数、加班工资金额等提供任何证据，故本院对赵**的该项诉讼请求难以支持。

赵**主张运输公司应支付其解除劳动关系经济补偿金及代通知金的诉讼请求，因其并未提供充分证据证明是运输公司首先提出解除双方劳动关系。运输公司则主张赵**于2013年12月31日单方解除劳动合同。2014年1月3日运输公司以特快专递的方式向赵**发函，要求其到岗工作，但其拒收，亦未到岗工作，有《快递邮件详细单》、《退改批条》、告知函予以证明。赵**虽对该的证据的真实性不予认可，但是并未提供相反证据加以反驳，故本院对以上证据予以采信。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款，关于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形无需支付经济补偿金的规定，一审法院对于赵**要求运输公司支付解除劳动合同经济补偿金诉讼请求不予支持，并无不当。同理，赵**2013年12月31日单方解除了双方间的劳动关系，2014年1月3日运输公司以特快专递的方式向其发函要求其到岗工作，但其拒收，亦未到岗工作，运输公司已经履行了通知义务，故一审法院对于赵**要求运输公司支付代通知金的诉讼请求不予支持亦是正确的。

赵**于2012年7月入职至2013年7月在运输公司连续工作满一年，依照法律，其自2013年8月起可以享受带薪年休假的待遇3天。赵**2013年6月至8月期间请病假超过2个月以上，不应享受带薪年假。其所述运输公司与其他公司存在关联关系，应当将自己在另一公司的工龄合并计算工作年限的主张，因缺乏证据支持。本院对此不予确认，对赵**此项诉讼请求，本院不予支持。

关于赵**要求运输公司支付其2013年10月、11月、12月工资的诉讼请求。双方当事人在一审中均认可合同终止时间是2013年12月31日，且运输公司支付了赵**至2013年9月的工资，2013年10月、11月、12月的工资未发放。在双方认可《工资表》中显示赵**2013年10月至12月的实发工资分别为6450元、5740元和5240元，共计17430元，同时双方均认可仲裁委员会对该数额的认定，故一审法院认定运输公司应向赵**支付2013年10月、11月、12月的未发工资17430元具有证据支持，是正确的。从而一审判决对未签订书面劳动合同的工资差额的计算亦无不当，本院不予变动。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人赵**的上诉请求，因证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京祥**限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由赵**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十九日