汕头**总公司与北京**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汕头**总公司（以下简称达**司）因与被上诉**易有限公司（以下简称京**公司）之间买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第7695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由法官石*担任审判长，法官周*、唐**参加的合议庭，于2015年2月13日、2015年3月10日、2015年6月8日公开开庭进行了审理，上诉人达**司的委托代理人陈**、被上诉人京**公司的法定代表人王**及委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

京**公司在一审中起诉称：2007年9月27日，京**公司与汕头市**北京分公司第八项目部（以下简称第八项目部）签订《钢材购销合同》，约定京**公司为第八项目部供应钢材，用于南小街服装工业园。2007年9月26日至2007年12月10日，京**公司分7次向第八项目部供应钢材，价值共计7026998元。后经京**公司多次催要，汕头市**北京分公司（以下简称达濠北分公司）开具票面金额为132万元的转账支票1张，但该支票入账时因达濠北分公司账户被冻结被退票。2008年3月，达濠北分公司经核准被注销。第八项目部系达濠北分公司下设部门，达濠北分公司属汕**公司，故汕**公司应当承担付款义务。根据合同约定，若逾期付款，则每天每吨加4元。故请求：1、判令汕**公司给付京**公司钢材款7026998元，并支付违约金500万元（以1537.16吨为基数，自2007年12月10日起至2011年5月6日止，按单价每天每吨加4元计算）；2、诉讼费由汕**公司负担。

一审被告辩称

达**公司在一审中答辩称：达**公司不是本案适格被告，不同意京**公司的诉讼请求，具体理由为：1、钢材欠款人为嘉泰兴业**发有限公司（以下简称嘉**公司）。2008年5月30日，杨**以嘉**公司法定代表人的名义向京**公司出具欠条，认可欠款并同意偿还，故嘉**公司应为付款主体；2、杨**的行为属于无权代理。达**公司未承包本案涉及的南小街工程。《钢材购销合同》中第八项目部的公章系伪造。杨**非达**公司或达濠北分公司员工，京**公司称达濠北分公司向杨**出具《授权委托书》，但始终未向法院提交原件，胡*和与杨**签订的《承包经营协议书》加盖的达濠北分公司的合同专用章系伪造。依据达濠北分公司营业执照中经营范围的记载：分公司在总公司授权范围内从事建筑活动，本案工程无达**公司授权，故杨**未获得达濠北分公司的合法授权，而是冒用达**公司、达濠北分公司名义签订合同，该合同与二公司均无关；3、京**公司不是善意第三人。京**公司明知项目部必须在总公司授权范围内活动，却在未审查达濠北分公司年检情况、杨**代理权限及委托手续的情况下，与杨**签订合同。而京**公司自称查看的《承包经营协议书》加盖的印章经查明属于伪造，故京**公司未尽到注意审查义务。另，京**公司提交的送货单号码相连，未对已经撕下的送货单做出合理的解释，提交的结算单中结算日期、金额及天数无法吻合，属与杨**恶意串通，伪造证据；4、京**公司提交的加盖达濠北分公司财务专用章的转账支票，称未付款原因在于达濠北分公司账户被冻结，但经法院审查，该时账户未被冻结，资金正常流动；因此，杨**的行为不构成表见代理，京**公司无权要求达**公司承担责任。

一审法院查明

一审法院审理查明：

（一）合同签订情况

1、《钢材购销合同》签订情况

2007年9月27日，第八项目部与京**公司签订《钢材购销合同》，约定京**公司向第八项目部供应钢材，用于大兴区旧宫镇南小街服装工业园工程。具体内容如下：（1）钢材规格依合同约定，供货数量按工地计划；（2）付款方式：货到工地付货款总额的40%，余款付延期支票一张，一个月内付清，余款每天每吨加4元；（3）京**公司指定凭王*保盖有公司财务章为收款凭证，其他人签字收款视为无效；（4）京**公司货到工地，第八项目部指定李**、徐**代收签字作为有效结算凭证，其他人签字无效；（5）第八项目部如余款逾期未还款，按总数量每天每吨10元加价。合同尾部加盖第八项目部及京**公司公章，杨**代表第八项目部签字，王*保代表京**公司签字。关于合同尾部加盖的第八项目部公章真伪，广东省汕头市濠江区人民法院作出的（以下简称濠**院）（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决书及广东省**民法院作出的（2009）汕中法刑二终字第22号刑事裁定书认定，胡*和于2007年通过何**伪造“汕头市**北京分公司第八项目部”公章一枚，后交由杨**使用，故该公章非由达**司刻制。

2、杨**获得授权情况

（1）达濠北分公司设立及注销情况

2002年3月5日，达**司投资设立汕头市**北京建筑装饰工程处，胡*和为负责人，资金数额为50万元。2004年，企业名称由汕头市**北京建筑装饰工程处变更为达濠北分公司，负责人仍为胡*和。2008年3月13日，达濠北分公司经达**司同意，申请注销。达濠北分公司为非法人企业。

（2）《承包经营协议书》签订情况

2007年7月17日，达濠北分公司负责人胡*和代表达濠北分公司与杨**、贾**签订《承包经营协议书》及《附件一：关于承包经营中不同动作方式的约定》。其中，《承包经营协议书》的发包方为达濠北分公司，承包方为杨**、贾**，约定承包经营的期限为一年，即从2007年7月17日起至2008年7月16日止；协议书第十条约定：由承包方组建工程项目部，为第八项目部，第八条约定：承包方按照本部门所承包工程的合同标价额、双方商定的比例上缴发包方款项（包括利润、管理费等一切费用）。承包方处有杨**和贾**签字，发包方处加盖了达濠北分公司的合同专用章和胡*和人名章；《附件一：关于承包经营中不同动作方式的约定》尾部承包方处有杨**和贾**签字，发包方处加盖了达濠北分公司的合同专用章和胡*和人名章。关于《承包经营协议书》及《附件一：关于承包经营中不同动作方式的约定》尾部加盖的达濠北分公司的合同专用章的真伪：濠**院作出（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书，认定胡*和于2004年私刻达濠北分公司的合同专用章一枚，并在其于2007年7月17日与杨**、贾**签订的《承包经营协议书》上加盖该枚伪造的合同专用章。（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院委托中国法**定中心对上述印章与达濠北分公司在工商局留存的印章及濠**院胡*和伪造公章案刑事卷宗中留存的印章（注：2009汕濠法刑初字第1号刑事卷宗里，有两枚“合同专用章”的印*，分别是10号印*和14号印*，该案判决确认胡*和私刻印章一枚，但未明确是哪一枚）比对，结论为：1.《承包经营协议书》及《附件一：关于承包经营中不同动作方式的约定》中达濠北分公司合同专用章印章印文与刑事卷宗中达濠北分公司合同专用章（编号为10）系同一枚印章加盖形成，与该卷宗中编号为14的印章不是同一枚印章加盖形成；2.《承包经营协议书》及《附件一：关于承包经营中不同动作方式的约定》中达濠北分公司合同专用章印章印文与达濠北分公司《2006年度内资分支机构营业执照报告书》上的达濠北分公司合同专用章印章印文是同一枚印章加盖形成。

另，（2009）汕濠法刑初字第1号、（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书的认定：2002年2月27日，达**司与胡*和签订协议书，约定达濠北分公司由胡*和承包经营，期限为5年，达濠北分公司印章由胡*和派员掌握。2004年，胡*和明知达濠北分公司印章应由达**司申请刻制，擅自通过何**刻制达濠北分公司公章、财务专用章、合同专用章各一枚，三枚印章均未在公安机关备案。2004年度、2005年度年检中，胡*和使用达濠北分公司公章、财务专用章向工商部门备案，合同专用章未备案，亦未向达**司报告、备案。2006年12月，胡*和在得知达**司准备派人到北京保管达濠北分公司的有关印章后，于2007年1月初通过何**伪造了达濠北分公司的有关印章，分别是“汕头市**北京分公司”、“汕头市**北京分公司合同专用章”、“汕头市**北京分公司财务专用章”。2007年1月12日，达**司派员接管公章，胡*和移交了2004年刻制的达濠北分公司公章及财务专用章，其他印章未移交。2007年2月，胡*和承包达濠北分公司期限届满。2007年6、7月间，胡*和又通过何**伪造了“汕头市**北京分公司第八项目部”印章，后交杨**使用。2007年7月12日，胡*和擅自在达濠北分公司2006年度年检材料中加盖2004年伪造的达濠北分公司合同专用章进行年检。2007年7月17日，胡*和在与杨**、贾**签订的承包经营协议书上加盖2004年伪造的合同专用章，授权杨**组建第八项目部。广东省**民法院（2009）汕中法刑二终字第22号刑事裁定书、（2013）汕中法刑二终字第24号刑事裁定书对前述二份判决予以维持。

针对前述印章加盖情况，达**司在案件审理过程中称，因在北京**城分局留存的达濠北分公司的财务专用章及公章均系伪造，而北京**城分局称企业年检采集的企业印章样式只是为了便于管理，不是年检审查事项，没有备案的性质和作用，因此公章备案不具有公信效力。且，京**公司是诉讼过程中才审查涉案印章与留存印章的一致性，不能证明其尽到注意义务。

（3）《授权委托书》出具情况

2007年10月9日，中华人**公证处作出（2007）长证内经字第9259号公证书，载明：北京**商贸中心于2007年9月19日委派其代理人潘**到该公证处，申请对核实杨**的任职情况的过程进行现场监督，并对其核实过程中取得的相关材料保全证据。在公证员的现场监督下，潘**向被称为“杨**”的男士索取“达濠北分公司”对“杨**”的《授权委托书》，杨**将一份《授权委托书》（系原件）交工作人员复制成两份，工作人员将复制件两份交潘**。附件为授权委托书，内容为：“兹有达濠北分公司负责人胡*和授权北分公司第八项目部杨**同志职务项目部经理，负责本项目《北京南小街服装工业园区综合楼》工程施工管理相关事宜。”时间为：2007年7月17日。尾部加盖达濠北分公司公章、及胡*和个人印章。关于《授权委托书》尾部加盖的达濠北分公司公章的真伪，大兴法院（2008）大民初字第6324号民事裁定书认定，《授权委托书》中达濠北分公司印文系喷墨打印机打印形成，该案中，《授权委托书》与本案内容一致，但非公证文书。本案审理中，达濠公司申请对授权委托书真实性进行鉴定，但因双方当事人均未提交原件，无法鉴定，故法院未予准许。

另，（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院调查，杨**称：杨**对胡*和伪造公章一事不知情。第八项目部的公章系其与胡*和签订承包经营协议时，胡*和派其女儿交给杨**的，胡*和签订承包经营协议所使用的合同专用章是否系胡*和伪造，杨**不知情，但其知晓胡*和系达濠北分公司负责人。

3、京顺泽公司在合同签订时的审查情况

案件审理过程中，京**公司称合同签订时，杨**曾向其出具达濠北分公司的营业执照、税务登记证、授权委托书。授权委托书原件在杨**处。

（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院调查，杨**称：京**公司提供的合同和送货单均为真实的，系杨**以第八项目部名义签订，合同签订时杨**向京**公司出具过达濠北分公司向其出具的授权委托书。合同中约定的货物全部用于南小街工程，杨**一直以达濠北分公司名义承建该工程。2007年12月工地闹事时，杨**向京**公司出具了其与达濠北分公司签订的承包经营协议。

4、南小街工程施工情况

南小街服装工业园工程的承包情况为：（2009）沧民终字第1347号民事判决书认定：南小街服装工业园工程由王**、牛国连、杨**、崔**、梁**合资投建，华成建**京分公司（以下简称华成北分公司）中标承建，分包给了刘**（即华成北分公司第八工程处），刘**又把工程转包给杨**，杨**以第八项目部名义，承包该工程。

（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，杨**称：其与达濠北分公司之间的挂靠关系真实存在，其与胡*和签订承包协议时，交给达濠北分公司50000元的管理费，之后又陆续支付过管理费；在南小街工地施工的过程中，达濠北分公司派人到工地现场进行监管（王**全面监督，许少展负责管理资金）。

5、转账支票出具情况

2008年1月16日，达濠北分公司向京**公司开具票面金额为1320000元的转账支票1张，但未实际付款。关于转账支票上加盖的“汕头市**北京分公司财务专用章”的真伪，（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，法院委托中国法**定中心对该印章印文与达濠北分公司在工商局留存的印章及濠**院胡*和伪造公章案刑事卷宗中留存的印章比对，结论为：1.该印章印文与达濠北分公司在工商部门备案的2005年4月21日《2004年度内资分支机构营业执照报告书》、2006年6月19日《2005年度内资分支机构营业执照报告书》上“汕头市**北京分公司财务专用章”印章印文是同一枚印章加盖形成；2.该印章印文与濠**院2008年3月26日卷宗第34页“汕头市**北京分公司财务专用章”印章印文不是同一枚印章加盖形成。即该转账支票上的印章并非胡*和犯罪行为所私刻。关于支票未付款原因，京**公司称因承兑时达濠北分公司账户已被冻结，故被退回。（2010）大民初字第269号民事裁定书、（2010）一中民终字第12848号民事裁定书，查明的事实中载明：2007年2月7日至2008年6月21日期间，达濠北分公司账户有资金往来。

（二）合同履行情况

2007年9月26日、10月4日、10月12日、10月21日、11月23日、11月30日、12月10日，京**公司向第八项目部供应钢材数量及价值分别为：218.502吨、953956元，145.274吨、626485元，267.415吨、1

167605元，223.653吨、981901元，209.18吨、1005049元，286.297吨、1387499元，186.84吨、904

503元，总价值7026998元。7张送货单号码编号相连，为0044541-0044547。送货单中均记载“欠款”二字，徐**签字，杨**在提货人处签字。送货单账本中缺0044548、0044549两单，京**公司称该公司一个工地一本送货单，该两单为与杨**业务往来的其他工地，因款已结清，故已撕下交给杨**。（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院向杨**核实确认，杨**对该7张送货单无异议，认可收到相应货物，对欠款数额无异议。另，徐**亦认可收到相应款项的货物。本案审理过程中，达濠公司申请对7张送货单杨**签名的真伪及形成时间、京**公司签章的形成时间、“欠款”二字与“徐**”的形成时间进行鉴定，因现有证据足以认定事实，故法院对其申请未予准许。

（三）结算及付款情况

1、结算情况

2008年5月30日，杨**向京**公司出具欠条1张，载明：“嘉**公司（法人：杨**）欠京**公司钢材款9946000元，以上欠款截至2008年12月30日，如到时未还，按每天千分之三计息。以上货款为达**司大兴南小街工地钢材款。”（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院调查，杨**对其签字的真实性没有异议。就为何以嘉**公司名义出具欠条，杨**称：虽以嘉**公司出具，但欠条中载明为达**司大兴南小街工地。案件审理过程中，京**公司称，因杨**未付款，杨**以其为法定代表人的嘉**公司提供担保，故欠条中载明虽为嘉**公司，但债务人非嘉**公司。

2、杨**称已付款约300万元的付款指向

（2011）大民初字第6731号案件审理过程中，经法院调查，杨**称：就南小街工程已付款约300万元。京**公司认可杨**已付款约300万元，但称系支付良乡、西宁及天通苑工地的货款，并向法院提交结算单明细及欠条。经与杨**核对，杨**对结算单明细及欠条真实性均无异议，但坚持称就南小街工地已付款约300万元，但未就其付款数额、方式、以及付款指向进一步提交证据证明。另，徐**称杨**向京**公司付款时，其在现场，但仅有证人证言，无其他证据佐证。

一审法院判决认定：针对本案争议的焦点问题，法院意见如下：

（一）达**司是否系适格被告

一审法院认为

基于以下理由，法院认为达濠公司系本案适格被告，达濠北分公司与京**公司之间存在合法有效的买卖合同关系：

1、南小街工程由杨**以第八项目部名义承包

达濠北分公司由达**司依法设立，达濠北分公司自2002年设立至2008年注销的存续期间，胡*和一直担任达濠北分公司的负责人，故胡*和作为达濠北分公司负责人对外进行的民事法律行为应视为职务行为；虽胡*和使用伪造的公章授权杨**成立第八项目部，并私刻第八项目部公章，但《承包经营协议书》上加盖的达濠北分公司的合同专用章与工商部门备案的合同专用章一致，且杨**对胡*和伪造印章一事不知情，而企业应对其年检材料的真实性负责，达**司在收回印章后未及时到工商部门作注销登记，也未通过其他方式进行公示，应当对其收回公章至办理注销登记期间的不予处理行为承担相应的法律后果；第八项目部与京**公司签订合同后，达濠北分公司向京**公司支付过转账支票一张，该转账支票上加盖的达濠北分公司的财务专用章真实有效。故，应当认定杨**的行为属代表第八项目部的行为，达濠北分公司应对其内设部门的行为承担责任。

2、达**司应对其分公司的行为承担责任

公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故达**司应对达濠北分公司的行为承担民事责任，就本案中达濠北分公司的未付款项，承担给付义务。

3、杨**以嘉**公司名义出具欠条的行为不构成债务转移

虽杨**以嘉**公司名义出具欠条，但杨**称欠条已注明达**司南小街工地，杨**及京顺泽公司均不认为该欠条属于债务转移，因此，嘉**公司不是付款义务人。

（二）京顺泽公司就南小街工程的供货金额

杨**、徐**对7张送货单体现的送货金额及数量无异议，杨**对欠条的真实性无异议，对本案南小街工地的供货数量及金额均无异议，上述证据就供货数量、金额均能够相互印证，故法院认定京**公司供货金额为7026998元。

（三）杨**就南小街工程付款情况

杨**主张已付款约300万元，但未提交证据证明。京**公司认可收到货款约300万元，但提交证据证明已收款指向，而达**司未进一步提交证据证明付款指向。另，徐**称杨**付款时其在现场，但无其他证据佐证，故法院对徐**的该部分陈述不予采信，认定杨**就本案工程未付款。

（四）京**公司主张的违约金的认定

京**公司主张违约金，达**司对违约金及违约金的计算方式均持有异议，故法院酌情调整为以未付款为基数，自2007年12月11日起至2011年5月6日止，按中**银行公布的同期贷款基准利率计算。

综上，京**公司要求达**司给付钢材款7026998元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；京**公司要求达**司支付违约金500万元的诉讼请求中，以7026998为基数，自2007年12月11日起至2011年5月6日止，按中**银行公布的同期贷款基准利率计算的部分，于法有据，法院予以支持，超出部分，于法无据，法院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、汕头**总公司于判决生效之日起十日内给付北京**有限公司货款本金七百零二万六千九百九十八元及违约金（以七百零二万六千九百九十八元为基数，自二○○七年十二月十一日起至二〇一一年五月六日止，以中**银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回北京**有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

达**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：（一）达**公司不是本案适格被告。1、一审判决没有建立在已确认证据的基础上，导致事实认定错误。（1）一审判决确认的证据证明南小街工地由杨**以华成北分公司名义承包。一审判决采信的（2010）一中刑初字第1280号刑事判决认定华成北分公司委托杨**代理该公司接洽工程项目，后杨**以该公司名义（工程十处）承包王**转包的南小街服装工业园工程。一审判决采信了该证据，在无相反证据证明的情况下认定南小街项目由杨**以第八项目部名义承包，属于认定事实错误。（2）一审判决确认的证据证明转账支票上的财务专用章是伪造的。一审法院采信的（2010）一中民终字第12848号民事裁定书认定京**公司提交的转账支票上加盖的达濠北分公司财务专用章已被生效刑事判决认定系胡*和伪造。（3）一审判决确认的证据证明胡*和使用伪造的合同专用章进行违法年检没有备案登记的效力。北京市**东城分局在行政答辩状中对胡*和伪造合同专用章进行年检的效力问题进行了说明，明确“通过年检采集的企业印章样式只是为了便于管理，本就不是年检审查事项，更没有备案的性质和作用”，一审判决认定该答辩状的效力，却认定《承包经营协议书》上加盖的达濠北分公司合同专用章与达濠北分公司在工商局备案的印章一致，转账支票上加盖的财务专用章与工商局备案的印章一致。（4）一审判决确认的证据证明胡*和用伪造的合同专用章进行违法年检。生效刑事判决已认定胡*和加盖伪造的合同专用章进行违法年检，一审判决认定该事实，却判令达**公司承担民事责任。（5）一审判决确认的证据证明胡*和未经达**公司授权组建项目部以承包工程的行为违法，不是其职务行为。工商行政管理部门核发的营业执照规定达濠北分公司应“在隶属企业授权范围内从事建筑活动”，胡*和组建项目部的行为既违反了强制性法律的规定，也不属于职务行为。2、一审判决确认的证据已证明达**公司不是本案适格被告。南小街工地由杨**以华成北分公司（工程十处）名义承包，胡*和未经达**公司授权组建项目部对外承包建筑工地，是违反强制性法规的无效行为。京**公司提交的转账支票上加盖的达濠北分公司财务专用章已被生效刑事判决认定为系胡*和伪造，达濠北分公司进行2006年度年检时留存的印章样式也不是备案登记，胡*和2007年7月12日在年检材料中加盖的是其2004年伪造的合同专用章。（二）一审判决对关键证据不予采信，导致认定事实和适用法律错误。1、《保证书》证明杨**不是不知情的善意第三人，胡*和明知杨**的诈骗行为。《保证书》系杨**在与胡*和签订《承包经营协议书》的同日签署的，其内容能够证明在签订《承包经营协议书》时，杨**、胡*和已明知涉案工地与达**公司无关。杨**签订《保证书》的目的即是伪造承包事实、骗取合同相对人信任，同时在需要时将自身债务转嫁给达**公司。2、杨**以第八项目部名义与案外人于2007年7月1日、2007年7月5日、2007年7月6日签订3份《北京市建设工程劳务分包合同》，此时《承包经营协议书》尚未签订、第八项目部尚未成立，但伪造的第八项目部印章已由杨**掌握并开始用于欺骗合同相对人，这也证明设立第八项目部是胡*和与杨**恶意串通的结果，杨**明知第八项目部印章是私刻的。3、作为胡*和判刑的依据，汕头**安分局的讯问笔录是查清本案事实的关键。汕头**安分局2011年12月曾派员对杨**进行了讯问，杨**在笔录中述称其已支付京**公司300万元货款、南小街工地与达**公司无关、其代表华**司承包南小街工地、京**公司曾找华**司所要钢材款，该笔录由公安机关依法取得，其证明力与合法性不容置疑。4、华成北分公司出具的委托书、承包协议书及工程款收据证明达濠北分公司与南小街工地无关。三、嘉**公司出具的《欠条》证明本案付款义务人为嘉**公司。1、一审判决确认该《欠条》的真实性，且认定系杨**以嘉**公司名义出具的。2、《欠条》记载了债权人、债务人、欠款情况等信息，内容完整、明确。3、《欠条》证明本案涉及的钢材款的付款义务人为嘉**公司，《钢材购销合同》中的权利义务已实现概括转移。4、一审判决以“杨**称欠条已注明达**公司南小街工地，杨**及京**公司均不认为该欠条属于债务转移”为由，认定嘉**公司不是付款义务人，属于认定事实错误。四、一审法院未查清7张送货单涉嫌伪造的事实，认定其为真实的送货凭证是认定事实错误。1、7张送货单内容与杨**、徐**陈述和《钢材购销合同》约定不符。2、结算凭证不等于欠款凭证，徐**无权改变送货单的性质，其书写“欠款”属无效行为。3、徐**的签字涉嫌伪造。4、7张送货单连号有悖常理。5、杨**与京**公司履行《钢材购销合同》的过程有多个环节，一审法院对供货环节的其他疑点未进行审查，仅凭7张送货单就认定供货事实，确属错误。五、京**公司从未到银行承兑过132万元的转账支票，一审判决认定转账支票上的财务专用章真实有效没有依据，据此认定杨**的行为属于代表第八项目部的行为是认定事实错误。1、生效民事裁定和刑事判决均认定转账支票上加盖的是伪造的财务专用章。2、京**公司未提供银行退票凭证，证明其没有到银行承兑过该支票。3、一审法院未查清支票的来源。六、京**公司曾就132万元的钢材款起诉过达**公司，法院已作出生效裁定，一审法院重新审理并判决严重违反法定程序。七、一审判决在认定京**公司未履行注意义务的同时，判决达**公司承担合同责任是适用法律错误，京**公司应对涉案合同履行产生的后果承担全部责任。1、达濠北分公司在2006年度年检中留存的印章样式不是“备案登记”。2、胡*和进行的是违法年检，其责任不应由达**公司承担。3、一审判决已认定京**公司在交易中未履行注意义务，其应对合同履行产生的全部后果承担责任。八、杨**的调查笔录系传来证据，不能单独作为定案的依据，一审法院未进行质证即采信，严重违反法定程序。达**公司请求二审法院撤销原判，改判驳回京**公司的诉讼请求，判令京**公司承担诉讼费用。

京**公司服从一审法院判决，其在本院庭审中答辩称：京**公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审期间依法补充查明以下事实：

2014年7月22日，北京市人民检察院向达**司出具京检民（行）监[2014]11000000063号通知书，载明：关于达**司与陈**一般买卖合同纠纷，本院经审查已于2014年7月15日提请最高人民检察院抗诉。2015年1月7日，最高人民检察院向达**司出具高检民监[2014]162号通知书，载明：关于达**司买卖合同民行提抗案，本院经审查已于2015年1月7日以高检民监[2014]162号民事抗诉书向最**法院提出抗诉。但最**法院至今未裁定受理或驳回抗诉。

2012年9月10日，北京**人民法院就北京和利鑫**公司（以下简称和利**司）与达**司之间租赁合同纠纷一案作出（2012）一中民终字第8268号民事判决，达**司不服，向北京**民法院申请再审，北京**民法院于2013年12月6日裁定驳回其再审申请。后达**司向检察机关申请监督，并提交广东省汕头市濠江区人民法院于2013年4月3日作出的（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书为新的证据。北京市人民检察院审查认为，新的证据证明胡*和与杨**签订的承包经营协议上所盖公章系伪造，杨**未取得合法授权，足以推翻北京**人民法院（2012）一中民终字第8268号民事判决认定杨**代表第八项目部所发生的租赁行为及后果应当达濠北分公司承担的基本事实及适用法律，并据此向北京**民法院提起抗诉。北京**民法院于2015年3月9日裁定指令北京**人民法院再审。

2012年11月19日，北京**人民法院就达**司与何**之间的合同纠纷一案作出（2012）一中民终字第12899号民事判决，维持了北京市大**达**司给付何**货款23650元的（2011）大民初字第8386号民事判决。2014年3月23日，达**司与何**达成执行和解协议，约定达**司一次性向何**支付11800元，双方不再就（2012）一中民终字第12899号案件的执行提出任何要求。

2015年5月4日，广东省汕头市潮南区人民法院作出（2014）汕南法民一初字第231号民事判决，判定胡命和与杨**、贾**于2007年7月17日签订的《承包经营协议书》无效。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有京**公司提交的钢材购销合同、送货单、（2009）沧民终字第1347号民事判决书、（2007）泊民初字第1553号民事判决书、询问笔录（2008年5月29日）、建设工程施工合同（2007年7月10日）、租赁合同、公证书（授权委托书）、工商档案材料（达濠北分公司）、承包经营协议书及关于承包经营中不同动作方式的约定（承包方为杨**、贾**）、承包经营协议书及附件（承包方为王**）、（2013）高*申字第3518号民事裁定书、（2012）沧民再终字第109号民事判决书、转账支票、京安拓普（2009）鉴（文）字第201号《司法鉴定意见书》、CCSJ鉴（文）字第2010－067号《司法鉴定意见书》、CCSJ鉴（文）字第2011－043号《司法鉴定意见书》、中法医司法鉴定中心（2011）文鉴字第141号鉴定意见书、中法医司法鉴定中心（2011）文鉴字第113号鉴定意见书、欠条、结算单、结算单明细、营业执照及税务登记证、录音材料、（2012）一中民终字第12899号民事判决、执行和解协议书，达**司提交的（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决书、（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书及建筑法、北京市建设工程劳务分包合同及保证书、（2010）一中民终字第12848号民事裁定书、授权委托书及（2008）大民初字第6324号民事裁定书、北京市**东城分局回复函及年检材料、北京市**东城分局答辩状、（2014）二中民终字第2481号民事案件庭审笔录、汕头市公安局濠江分局询问笔录及（2010）一中刑初字第1280号刑事判决书、委托书（委托单位为华成北分公司）、承包协议书及工程款收据、北京市人民检察院京**（行）监[2014]11000000063号通知书、最高人民检察院高检民监[2014]162号通知书、（2014）汕南法民一初字第231号民事判决书、京**监[2014]11000000071号民事抗诉书、北京**民法院（2015）高*（商）抗字第01158号民事裁定书，以及双方当事人庭审陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点包括两个：一是达**司与京顺泽公司之间是否存在买卖合同关系，二是订立于2007年9月27日的《钢材购销合同》是否已实际履行。

（一）达**司与京顺泽公司之间是否存在买卖合同关系

本案诉争《钢材购销合同》甲方处加盖有第八项目部印章，甲方代表处有杨**签字，乙方处加盖有京**公司合同专用章，乙方代表处有京**公司法定代表人王**签字。

1、涉案工程的实际承包主体

达**公司上诉称达濠北分公司并非南小街工程实际承包人，（2010）一中刑初字第1280号生效刑事判决亦载明：“华成北分公司委托杨**代理该公司接洽工程项目，办理有关手续，后杨**以该公司名义（工程十处）承包王**转包的南小街服装工业园工程”。但根据该判决认定的证人王**证言，南小街工程由华成北分公司承包，其将该工程转包给刘**，刘**又转给了自称达濠北分公司的杨**，工程实际负责施工的是杨**。根据该判决认定的证人郭*的证言，王**与华成北分公司签订南小街工程承包合同，由刘**以华成北分公司第十工程处名义施工，后刘**又将工程交由杨**施工，杨**施工是以达濠北分公司的名义。河北省**民法院（2009）沧民终字第1347号民事判决亦认定南小街工程由王**等5人合资投建，华成北分公司中标承建后，分包给了刘**，刘**又把工程转包给杨**，杨**以第八项目部名义承包该工程。因此，达**公司提交的现有证据尚不足以证明其关于达濠北分公司并非南小街工程实际承包人的上诉主张，本院不予支持。

2、《承包经营协议书》上达濠北分公司合同专用章的真实性

濠**院2009年2月23日作出的（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决认定胡*和构成伪造企业印章罪，其犯罪事实为2007年1月伪造“汕头市**北京分公司”、“汕头市**北京分公司财务专用章”、“汕头市**北京分公司合同专用章”各1枚，2007年6、7月间伪造“汕头市**北京分公司第八项目部”1枚。但该案卷宗中存有10号、14号两枚达濠北分公司合同专用章的印文，（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决未明确胡*和伪造的印章是哪一枚，且10号印章**与达濠北分公司2006年度工商年检材料中留存的合同专用章**一致。据此，（2009）汕濠法刑初字第1号生效刑事判决并未否定《承包经营协议书》上“汕头市**北京分公司合同专用章”印章**的真实性。在王**诉达**司一案中，一审法院委托的司法鉴定认为：2007年7月17日订立的《承包经营协议书》第6页上“汕头市**北京分公司合同专用章”印章**与2007年5月31日《2006年度内资分支机构营业执照报告书》上“汕头市**北京分公司合同专用章”印章**是同一枚印章加盖形成。

濠**院2013年4月3日作出的（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决认定胡*和构成伪造企业印章罪，其犯罪事实为2004年未经达濠公司授权擅自刻制“汕头市**北京分公司”、“汕头市**北京分公司财务专用章”、“汕头市**北京分公司合同专用章”各1枚，并于2004、2005年将公章、财务专用章向工商部门备案（合同专用章未备案），2007年1月亦未将“汕头市**北京分公司合同专用章”交还达濠公司，同时又伪造了相同名称的3枚印章。该判决同时认定胡*和于2007年7月12日在达濠北分公司2006年度工商年检材料中加盖了其于2004年未经达濠公司授权刻制的“汕头市**北京分公司合同专用章”，且于2007年7月17日在与杨**、贾**签订《承包经营协议书》时加盖了此枚印章，但上述认定不能否定胡*和作为达濠北分公司负责人代表达濠北分公司对外进行民事活动的法律效力，胡*和在《承包经营协议书》上加盖名章的行为能够代表达濠北分公司。

3、以嘉**公司名义出具欠条的效力

京**公司在一审中提交《欠条》1份，该欠条上“嘉泰兴业**发有限公司”下“法人”处有杨**签字。**公司据此主张与京**公司之间存在买卖合同关系的为嘉**公司，但该欠条并未加盖嘉**公司印章，达**司亦未提交嘉**公司与京**公司之间订立买卖合同的证据，结合杨**向一审法院作出的陈述，本院对达**司的该项上诉主张不予采信。

综上，杨**以第八项目部名义对外进行的民事活动的法律后果应由达濠北分公司承担，京**公司以买卖合同纠纷为由向达**司主张货款，于法有据，达**司的上诉主张依据不足，本院不予支持。

（二）订立于2007年9月27日的《钢材购销合同》是否已实际履行

京**公司提交杨**签收的7张送货单证明其已履行《钢材购销合同》约定的供货义务，达**司称7张送货单系伪造，但其并未提交证据予以证明。达**司称其依照《钢材购销合同》第五条关于“货到工地付货款总额的40%”的约定，已向京**公司支付货款300余万元，但其未提交达濠北分公司、达**司或者杨**支付货款的证据，一审法院依照送货单记载的内容判令其向京**公司支付货款7026998元，具有事实和法律依据。

（三）最高人民检察院、北京市人民检察院出具《通知书》的效力

根据已查明的事实，最高人民检察院已就陈**与达**司买卖合同纠纷一案向最**法院提起抗诉，该案虽与本案案情相似，但已审理终结，故达**司关于本案应中止审理的上诉主张，缺乏法律依据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最**法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百一十七条之规定，不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费93962元，由汕头**总公司负担65837元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由北京**有限公司负担28

125元（已交纳）。

二审案件受理费60989元，由汕头**总公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日