天喔食**限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案

审理经过

原告天喔食品**限公司（简称天**司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月22日作出的商评字〔2010〕第06212号《关于第3550093号“盐津铺子”商标争议裁定》（简称第06212号裁定），于2010年5月11日向本院提起诉讼。本院于2010年5月11日受理后，依法组成合议庭，并通知张**作为本案第三人参加诉讼，于2010年6月9日公开开庭进行了审理。原告天**司的委托代理人张**、杨*，被告商标评审委员会的委托代理人郭**、第三人张**的委托代理人马*、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告商标评审委员会在第06212号裁定中认定：张**主张上海天**有限公司（简称上**公司）的争议申请构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十二条所指的以与异议程序中相同的事实和理由提出申请的情形，应当不予受理。经审查，上**公司在争议程序中较之异议程序新增加了在先外观设计专利权、在先著作权及代理人抢注三项理由，鉴于此，其争议申请未构成上述规定情形，应予受理。

上**公司外观设计专利的授权公告日均晚于争议商标申请日，且“盐津铺子”文字不在专利保护范围之内。据此，上**公司不享有在先外观设计专利权。上**公司使用在产品包装袋上的“盐津铺子”所采用的字体与方正黄草简体基本相同，而该字体系由方**团设计并发布，因此，上**公司关于其对“盐津铺子”享有著作权的主张不能成立。综上，张**申请注册的第3550093号“盐津铺子”商标（简称争议商标）的行为未构成商标法第三十一条所指损害他人现有的在先权利的情形。

上**公司关于张**与其存在隐代理关系的主张缺乏事实和法律依据，其关于张**申请注册争议商标的行为构成商标法第十五条所指的代理人抢注的情形之主张缺乏事实依据，不予支持。

上**公司就异议程序中曾经主张的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之理由，在争议程序中新提交了证据5、6、9、10、14、18、19、26-29及证据7、8中的部分证据等，用以证明在争议商标提出注册申请前其已在先使用“盐津铺子”商标并已通过销售、宣传产生一定影响。张**亦就争议商标的历史渊源和传承以及其投资设立的公司在指定商品上最早使用“盐津铺子”商标的时间提供了湖南**员会、浏阳市人民政府、浏阳**管理局等国家行政机关出具的证明，上述证明虽然并非“盐津铺子”作为商标使用的原始证据，但由具有公信力的行政机关作出，对争议商标使用情况亦具有一定证明力，应予考虑，并由此认为难以认定上**公司先于张**投资设立的公司在有关商品上使用“盐津铺子”商标，此其一。其二，在双方当事人均提交了早于争议商标申请时间即投入使用证据的情况下，根据商标法第三十一条关于禁止抢注他人已经使用并有一定影响商标的规定，本案应综合双方证据认定上**公司商标在争议商标提出注册申请前是否已具有一定影响，上述影响是否已及于张**所在地区，以及张**是否在明知他人商标已具有一定知名度的情况下，恶意利用他人商誉进行不正当竞争。

经审查上**公司提交的证据，证据5和证据10中的委托书和经销合同均指向“天喔”产品，证据14中的商品销售合同未指明所销售商品的名称，证据10、14和18中的销售发票所载商品名称包括“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等，但“盐津”本身系表示口味和制作特点的文字，而根据上**公司提交的其他发票和广告页，“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等均作为其商品名称，故上述证据不能视为“盐津铺子”商标的使用证据，以上证据均不能证明“盐津铺子”商标的使用情况。证据6、8、9、12和27均不能证明“盐津铺子”产品已实际投入市场销售。证据11和28未标明形成日期，证据29广告发布日期不明，证据21中的部分证据形成日期晚于争议商标申请日，其余较早的证据均指向“天喔”商标，均不能证明“盐津铺子”商标在争议商标申请日前的使用情况。证据19为上**公司自行制作的经销商列表，缺乏其他证据支持，不予采信。证据26为书面证明，缺乏充分的证据佐证，不予采信。证据7中部分超市宣传单所载促销日期晚于争议商标申请日期，其余为复印件，张**对其真实性表示质疑，经通知上**公司补交原件或经公证的复印件但其未提交，不予采信。证据20中的广告图片未标明形成日期，广告合同和广告费发票均指向“天喔”商标，且部分证据形成日期晚于争议商标申请日，因此均不能证明“盐津铺子”在争议商标申请日前的使用情况。有效的使用证据仅有证据20中的三份报纸广告（发布日期分别为2003年1月31日、2月2日和2月4日），上述报纸主要在上海地区发行，在缺乏其他销售、宣传证据的情况下，仅凭上述三份报纸广告显然不足以证明“盐津铺子”商标在争议商标申请日前已经具有一定影响，且已及于张**所在的湖南省，故以在案证据难以认定张**系对上**公司商标的恶意抢注。综上，上**公司虽然在争议程序中新提交了若干证据，但与原有证据相结合仍不足以证明“盐津铺子”是其在先使用并有一定影响的商标。张**申请注册争议商标的行为未构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，上**公司撤销理由不成立。依据商标法第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

原告诉称

原告天**司诉称：一、争议商标损害了天**司对“盐津铺子”享有的在先著作权。“盐津铺子”既是文字作品也是美术作品，其创意体现在“盐津铺子”这样独特的文字组合，以及上下排列且突出“铺”字的编排形式上。天**司对“盐津铺子”文字及其独特编排享有著作权。二、天**司是“盐津铺子”最早的创建者和使用者，“盐津铺子”是天**司在先使用并有一定影响的商标。三、张**提交的“盐津铺子”原创设计证明和在先使用证据系虚假证据。张**注册争议商标系恶意抢注行为。四、商标评审委员会未将张**提交的税收完税证和食品标签认可证书等证据依法送达天**司，剥夺了天**司质证的权利，属于程序违法。综上，第06212号裁定认定事实错误，适用法律不当，请求人民法院依法予以撤销，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称：第06212号裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人张学武述称：同意商标评审委员会的意见。

本院查明

本院经审理查明:

争议商标系第3550093号“盐津铺子”商标，由张**于2003年5月8日申请，于2004年10月14日被核准注册，有效期至2014年10月13日，核定使用商品为第29类的葡萄干、水果蜜饯等。

争议商标

上**公司于2009年1月22日向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，理由为：上**公司原名上海天喔食品有限公司，是上海市著名的食品生产企业。南浦食品（集**浦食品有限公司，是上**公司的全国总经销商，经销上**公司的所有产品并负责品牌维护和市场推广。上**公司1999年自上海**有限公司受让“天喔”商标，生产“天喔”系列产品，2002年下半年以“盐津铺子”作为副品牌，使用在蜜饯上。“盐津铺子”是天**司独创并在先使用在蜜饯商品上的商标，经宣传和使用享有很高知名度。“盐津铺子”产品销售范围广泛，在张**所在地湖南也有销售。上**公司对“盐津铺子”享有在先权利，包括著作权和外观设计专利权。争议商标与上**公司的“盐津铺子”商标使用在相同的商品上，文字构成、排列方式和字体大小比例完全相同。张**作为同行业者，其申请注册争议商标是对上**公司商标的复制、摹仿，是对上**公司在先使用并有一定影响的“盐津铺子”商标的恶意抢注，损害了上**公司的合法在先权利。张**还抢注了与“盐津铺子”近似的若干件其他商标。与张**有关的两家公司曾因侵犯上**公司“盐津铺子”商品名称、包装、装潢而被工商部门调查。综上，根据商标法第三十一条、第四十一条和《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款的规定，请求撤销争议商标。同时，上**公司向商标评审委员会提交了下列证据：1、争议商标注册信息及初审公告复印件；2、常德**管理局2008年发给上**公司的调查通知书复印件；3、上**公司营业执照副本及企业名称变更预先核准通知书复印件；4、南浦食**限公司营业执照副本及企业名称变更预先核准通知书复印件；5、上**公司委托上海**有限公司为全国总代理的委托书与商品经销合同复印件；6、上**公司委托他人设计“盐津铺子”商标的相关证据复印件；7、超市宣传单及超市（均为上海超市）出具的书面证明复印件（部分宣传单为原件）；8、“盐津铺子”包装袋印刷合同及印刷费发票复印件；9、“盐津铺子”产品委托加工合同复印件；10、上**公司与上海烟草**酒有限公司所签销售协议与相应的产品销售发票复印件，发票上注明盐津梅条、盐津乌梅等；11、“盐津铺子”实际使用的产品包装图样和宣传单复印件，产品包装袋和标签原件；12、上**公司所获外观设计专利证书复印件；13、湖南盐**限公司、长沙市**限公司及其长**事处的注册信息查询网页打印件；14、上海南**东分公司与长沙食品企业签订的商品销售合同及销售发票复印件，发票上注明盐津桃肉等；15、上**公司与张**实际使用“盐津铺子”的产品包装照片复印件；16、张**申请注册的其他“盐津铺子”商标信息；17、工商部门发给上**公司的协助调查函复印件；18、盐津葡萄等产品的销售发票复印件；19、“盐津铺子”产品经销商列表；20、上**公司的广告宣传证据，包括报纸广告、广告合同、广告发布图片、广告费发票及广告费统计复印件，其中报纸广告分别刊登在2003年1月31日、2月4日《新闻晨报》、2003年2月2日《晨报周刊》，其中《新闻晨报》主要在上海地区发行；21、上**公司及上海**品公司的获奖证书、产品市场占有率及行业排名证明复印件；22、浏阳市淮川腾飞食品厂和浏阳市淮川腾飞食品加工厂企业注册登记、歇业的相关证据复印件；23、经公证的方**团官网网页打印件；24、浏阳市淮川柏青广告装饰工艺美术社企业注册登记资料复印件；25、长沙市**限公司与湖南盐**限公司的企业登记注册信息、企业档案复印件；26、湖南**有限公司出具的书面证明复印件；27、印刷公司等出具的关于印刷“盐津铺子”产品包装袋及受托加工“盐津铺子”产品的书面证明复印件；28、淘宝网搜索结果打印件；29、广告光盘。

2009年6月10日，张**向商标评审委员会答辩，并提交了以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局针对争议商标所作异议裁定书；

2、浏阳**管理局等出具的书面证明，称：张**的祖父十九世纪三十年代开办盐津铺子店，经营素食菜（又称盐津菜）；1993年，张**的父亲设立浏阳市淮川腾飞食品厂，继续使用原盐津铺子店的包装图样；1998年，张**与其兄张**在该厂基础上成立长沙市**限公司，继续将“盐津铺子”作为商标使用；2005年，该公司更名为湖南盐**限公司，继续使用“盐津铺子”商标；3、税收完税证及浏**税局出具的书面证明；4、傅**出具的关于1998年重新设计“盐津铺子”商标的证明；5、在OfficeWord软件中以方正黄草简体字体显示的“盐津铺子”字样打印件；6、“盐津铺子”产品经销商出具的书面证明；7、产品销售合同；8、湖南盐**限公司营业执照及企业图片；9、“盐津铺子”产品在超市销售的图片；10、荣誉证书；11、相关报纸报道；12、湖南**员会出具书面证明称：湖南盐**限公司（原长沙市**限公司）始建于1998年，主要生产休闲蜜饯类、豆制品类产品，其“盐津铺子”商标进行了长期使用。浏阳市人民政府出具书面证明称：湖南盐**限公司（原长沙市**限公司）始建于1998年，自创建时起将“盐津铺子”商标大量使用在蜜饯等休闲食品上。2009年12月20日，张**向商标评审委员会补充提交了经公证的税收完税证和食品标签认可证书复印件，以及相关部门出具的书面证明复印件，用于证明腾飞食品厂的成立时间和经营情况。

2009年4月29日，上海天**有限公司经核准更名为天喔食品**限公司。2010年3月22日，商标评审委员会作出第06212号裁定。

诉讼中，商标评审委员会当庭陈述未采信张**于2009年12月20日提交的证据。天喔公司对第06212号裁定关于争议商标未侵犯其外观设计专利权及争议商标未违反商标法第十五条的认定结论予以认可；同时，天喔公司补充提交了下列证据：上**印刷厂的证明，证明2002年9月为上**公司生产的盐津铺子产品外包装袋条形码；中国焙**工业协会、中国休闲食品商会（筹）分别出具的证明，证明天喔公司的盐津铺子品牌于2002年投入生产、销售；上海**限公司出具的证明，证明于2002年9月30日在上海地铁一号线发布盐津铺子广告；上海**中心出具的上海蜜饯市场占有率证明；消费者投诉；“盐津铺子”商标使用情况说明。张**亦补充提交了下列证据：浏阳**管理局证明，证明张**祖父开办盐津铺子店，解放后，实行公私合营被并入国营浏阳县蜜饯加工厂，1993年，张**父亲成立浏阳市城关腾飞食品厂，继续使用原盐津铺子店招牌及产品包装，后更名为浏阳市淮川腾飞食品厂；长沙市**限公司营业执照；浏阳**监督局出具的证明；浏阳**控制中心出具的证据；浏阳**管理局个体工商户换照登记表、审核意见表、验照登记表；浏**业局关于浏阳市传统盐津菜生产历史的说明；浏阳市工业经济局的说明；专项审计报告；中国**协会的证明；“盐津铺子”商标于2010年2月被评为湖南省著名商标；“盐津铺子”系列蜜饯于2009年12月被授予湖南名牌产品称号；“盐津铺子”在百度和google的搜索结果；天喔公司商标档案；天喔公司网页。

上述事实有第06212号裁定、争议商标档案、商标争议申请书及证据、商标争议答辩书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为:

一、关于第06212号裁定的程序是否违法。

天**公司主张商标评审委员会未将张**提交的税收完税证和食品标签认可证书等证据向其送达，剥夺了其质证权利，属于程序违法。本院认为，当事人质证权利的意义在于保障行政机关在依据证据作出具体行政行为之前听取当事人的意见。鉴于商标评审委员会当庭陈述未采信张**于2009年12月20日提交的证据，因此，商标评审委员会未将上述证据向天**公司送达的行为，并未侵犯天**公司的程序权利。天**公司关于第06212号裁定程序违法的主张，本院不予支持。

二、关于争议商标是否侵犯天喔公司在先著作权。

天**公司主张其对“盐津铺子”作为文字作品，以及其竖排、突出“铺”字的表现形式作为美术作品享有在先著作权。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“盐津铺子”作为文字组合，过于短小，并非某一思想观念的独创性表达；就其外在表现形式而言，竖排以及突出表现某一个字均是常规表达形式，其字体亦为电脑排版字体，均未构成法律意义上的独创性。因此，“盐津铺子”不属于我国著作权法保护的文字作品或者美术作品。天**公司主张其享有著作权，无事实和法律依据，本院不予支持。商标评审委员会认定争议商标未侵犯天**公司在先著作权，结论正确，本院予以确认。

三、关于争议商标是否属于以不正当手段抢先注册天**司在先使用并有一定影响的商标。

天**公司主张其在先使用“盐津铺子”商标并有一定影响。本院认为，天**公司提交的证据中，其宣传广告和超市宣传单均仅涉及上海地区，未涉及张**所在的湖南省；其销售发票虽涉及长沙地区，但其中仅载明“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等商品名称，况且“盐津”系对口味和制作特点的描述，无法确认上述发票是否涉及“盐津铺子”商标的使用，或者仅为盐津口味的蜜饯；其提交的品牌设计合同、产品包装袋印刷合同、产品委托加工合同等证据均不足以证明贴附有“盐津铺子”商标的商品实际投入市场的时间；天**公司提交的其他证据，或者时间上晚于争议商标申请日，或者未涉及“盐津铺子”商标，或者仅为天**公司的自行陈述，或者出具证明的单位与天**公司有利害关系，或者出具证明单位的职能不涉及商标是否使用。因此，天**公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，其对“盐津铺子”商标的使用已经具有一定影响，并且及于张**所在的湖南省。

况且，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，争议商标经过使用已经成为湖南省著名商标，贴附争议商标的商品已经成为湖南名牌产品。

因此，商标评审委员会认定争议商标未构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，结论正确，本院予以确认。

关于天**司主张张**提供虚假证据，本院认为，张**提供证据虽有证明力大小之分，但目前尚无证据证明张**提供证据系伪证；根据张**提供的证据，本院亦无法完全排除在争议商标申请日前张**及其投资的公司使用“盐津铺子”商标的可能性。同时，鉴于天**司提供证据亦不足以证明其在争议商标申请日之前对“盐津铺子”商标的使用已经具有一定影响并及于湖南省，张**是否在先使用并不影响本案结论。因此，天**司的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，第06212号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第06212号《关于第3550093号“盐津铺子”商标争议裁定》。

案件受理费一百元，由原告天喔食品**限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二○一○年七月五日