北京协**限责任公司等商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京协成房地**责任公司（以下简称协成公司）与上诉人**业发展公司（以下简称实兴公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

协**司在原审法院诉称：2009年3月31日，协**司、实**司签署《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》，约定实**司委托协**司独家代理销售实**司开发的鼎城项目商品住宅、酒店式公寓全部可售物业。有效代理期限为合同签订时起至届满12个月时止。销售代理费每月结算一次，在实**司与客户签订合约并收取首期款后，实**司向协**司按照实际到账金额支付基础代理费的85％，该客户入住后，支付相应代理费10％，剩余5％在本合同终止后6个月内无任何遗留问题的前提下一次性支付给协**司。超价奖励部分的代理费，在项目完成90％销售率时，由实**司扣除5.5％营业税后一次性支付给协**司。如实**司未能按期支付代理费，则每逾期一日，按应付金额的万分之三向协**司支付滞纳金。合同签订后，协**司依约履行合同义务，于2010年4月代理销售完毕全部可售物业，于2010年8月完成全部所售物业的回款，并协助实**司办理了交房工作。实**司根据销售进度给付了85％的基础代理费，及在办理入住后，给付了10％的代理费，但是实**司未按照合同约定支付5％的基础代理费及超价奖励代理费，后经协**司多次催要，实**司至今仍未给付。为维护协**司合法权益，诉至法院。诉讼请求：1、判令实**司给付协**司基础代理费294909元，并自2010年10月1日起至实**司实际给付之日止按每日万分之三支付滞纳金（截至2014年12月18日滞纳金为136248元）；2、判令实**司给付协**司超价奖励代理费3108905.23元，并自2010年4月19日起至实**司实际给付之日止按每日万分之三支付滞纳金（截至2014年12月18日滞纳金为1589272元）；3、案件受理费由实**司负担。

一审被告辩称

实**司在原审法院辩称：认可尚欠294909元的基础代理费未支付。不认可协成公司主张的超价奖励代理费数额，协成公司、实**司已经依据合同调价的约定，共同确认实**司应支付的超价奖励代理费是1014206.43元。依据合同约定和双方实际付款程序，未支付代理费原因是协成公司未提供发票，迟延付款的责任在协成公司。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年3月31日，实**司（甲方）与协成公司（乙方）签订《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》。第二条、代理事项甲方委托乙方独家代理销售甲方合法开发的鼎城项目（以下简称该项目）。独家销售代理范围为自2009年3月9日起，该项目商品住宅、酒店式公寓全部剩余可售物业。该项目坐落于石景山区阜石路与杨庄东路交叉口，合同约定总建筑面积约4.6万平方米（其中：住宅约2.6万平方米，酒店式公寓约2万平方米）。最终可售面积及物业分类以政府最后批准的文件及甲方交付乙方进行销售的具体套数和数据为准。第四条、代理期限及业绩考核4.1该项目的有效代理期限为合同签定时起至届满12个月时止，乙方应在该期内完成该项目可销售总量的90％。乙方提前完成销售目标并经甲方确认，本合同自甲方确认之日起自行终止。第五条、销售价格5.1本项目销售均价如下：1号楼（毛坯）12200／平方米；2、3号楼（精装）13500／平方米；酒店式公寓（精装）12000／平方米。甲乙双方有权依据市场变化，共同确定并认可在每平方米500元价格范围之内调整项目均价。调整后的均价所产生的价差，甲方不向乙方支付超价奖励。第六条、代理费6.1乙方代理费由两部分组成，基础代理费和超价奖励。6.1.1成交价格在本合同第五条第5.1款约定的销售均价及调整范围之内的部分，乙方按照1.0％比例提取基础代理费。6.1.2如累计成交均价高于5.1款约定的对应销售均价及调整范围之和的，则高出的超价部分，甲方依照以下标准向乙方支付超价奖励。价格是销售基础价格，代理费1.0％，超价奖励比率0；价格超过均价100（含）之内，代理费1.0％，超价奖励比率3％；价格超过均价101至200元（含）之内，代理费1.0％，超价奖励比率6％；价格超过均价201至300元（含）之内，代理费1.0％，超价奖励比率9％；价格超过均价301元以上，代理费1.0％，超价奖励比率12％。6.2在代理期限内，若因乙方原因造成客户退房解约，该合约所对应代理费于甲方确认完毕退房手续后从当月应结代理费中按原额度扣除；因甲方原因造成客户退房解约，乙方因该合约所对应而收取的代理费不予扣除；因客户自身原因退房解约的，该合约所对应代理费于甲方确认完毕退房手续后从当月应结代理费中按原额度扣除，甲方如收取该客户违约金，该违约金由甲方双方各分配50％。6.3本合同终止后6个月内，因乙方原因造成客户解约的，甲方有权自尚未支付的剩余代理费中扣除乙方根据被解除合约已取得的代理费。6.4甲方有权为其自有客户预留不超过30套的房屋，并在合同签订前由甲方确认相关房源房号，乙方须为该30套购房客户提供销售服务，乙方针对该30套房屋按照住宅2000元／套，酒店式公寓1000元／套收取销售代理服务费。该30套房屋按照销售计划表所定的价格计入乙方销售业绩。如甲方自有客户购买房屋超过30套，超过部分按照本合同第六条第6.1.2款的约定向乙方正常支付销售代理费。如甲方自有客户最终不足以购买该30套房屋，甲方可以将剩余房屋交由乙方进行销售代理。6.5购买客户在购买前，未经本项目销售现场登记确认且在购房合同签订前已进行甲乙双方确认为甲方介绍客户的，甲方可以在支付给乙方的基础销售代理服务费中扣除，按《商品房买卖合同》约定金额的0.2％作为甲方介绍客户费用。如不属于双方约定情况之列，乙方实现购房销售的，乙方按照本合同约定正常收取相应销售代理服务费。第七条、支付期限及方法7.1销售代理费每月结算一次，在甲方与客户签订合约并收取首期款（贷款客户提供完备贷款资料并经按揭银行确认完毕）后，甲方向乙方按照实际到帐金额支付基础代理费用的85％；该客户办理入住后，甲方支付乙方相应代理费用10％。如若本代理合同书提前解约，未办理入住手续客户的代理费用的10％甲方不予支付乙方。剩余5％在本合同终止后6个月内无任何遗留问题的前提下一次性支付给乙方，如有需扣减的部分，甲方须将扣除后的余款一次性支付给乙方。7.2乙方于每月初填报代理费用结算表，甲方于每月接收到乙方代理费用结算表后7个工作日内审核并支付乙方上月应得代理费。7.3超价奖励部分的代理费，在本项目完成90％销售率时，由甲方扣除5.5％营业税后一次性支付给乙方。7.4乙方申请甲方支付代理费应事先向甲方开具正式发票。第十二条、乙方权利12.2乙方有权按本合同规定向甲方收取代理费。第十三条、乙方义务与责任13.6乙方负责已认购客户的跟踪服务、完成与客户签约、协助催交房款。13.10乙方负责协助甲方办理收款和交房工作，协助甲方办理预售登记、银行按揭贷款、收房等手续。第十四条、违约责任14.1本合同的任何一方不履行本合同中约定义务的，应根据本合同约定及法律规定承担违约责任。14.4如甲方未能按期支付乙方应得之代理费，则每逾期壹日，按应付金额的万分之三向乙方支付滞纳金。第十六条、争议的解决及其他条款合同自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖单位公章或合同专用章后生效。合同落款处甲方加盖实**司的合同专用章，法定代表人／授权代表处签字人杨*，乙方加盖协成公司的合同专用章，法定代表人／授权代表处签字人缪*。

协成公司于2010年4月19日销售完成全部可售物业。依据销售确认单可以确认：协成公司销售的房屋面积共计46004.44平方米，销售总价601992465元，累计成交均价40040.39元／平方米。1号楼的销售面积是19537.42平方米，销售总价246525262元，累计成交均价12618.11元／平方米；2、3号楼销售面积是7810.43平方米，销售总价112437349元，累计成交均价14395.79元／平方米；酒店式公寓销售面积18656.59平方米，总价243029854元，累计成交均价13026.49元／平方米。上述统计不包含实**司自有客户购买房屋的面积和价格。

2010年8月16日，协成公司所代理销售物业全部回款完成。

实**司应向协成公司支付基础代理费6036370元，已经支付5741461元（约95％），尚欠294909元（约5％未支付。实**司亦认可294909元应于2010年10月1日支付。

2012年12月26日，协**司向实**司送达催款函和基础代理费、超价奖励代理费计算明细。

协成公司依据《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》主张实**司应向其支付超价奖励代理费3108905.23元。实**司对此不予认可，并提交《重大事项会商记录》，以证明其应支付的超价奖励代理费是1014206.43元。

《重大事项会商记录》载明：时间2010年9月20日；地点鼎城**办公室；参会人员：实兴公司-鼎城项目负责人，协成公司-鼎城项目负责人；会商事项：因今年楼市市场确实发生变化，导致房屋售价上涨，依据《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第五条第5.1款约定，决定对超价奖励代理费计算标准调整如下：①调整项目均价，每平方米上浮500元。新的项目均价作为超价奖励计算标准；②根据新标准，给付协成公司超价奖励代理费1014206.43元（已扣除营业税）；会商决议：为保护双方共同利益，协商核算奖励费金额，并尽快按《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第七条第7.4款约定的结算方式进行结算；参会人员签字：缪×2010年9月20日，刘*2010年9月20日。

协**司称其未持有该会商记录，对会商记录真实性不予认可。协**司认为其与实**司历次的确认单、回款明细表、结算书均是双方盖章确认，会商记录涉及结算和调价，亦应由双方盖章，会商记录没有经双方盖章说明该记录未经双方确认；会商记录时间是2010年9月20日，而之后协**司多次向实**司主张己方计算的超价奖励代理费，实**司均未提出异议，其行为与会商记录矛盾；销售均价的调整应该在销售过程中进行，而不是在销售完成后进行，鼎城项目销售工作于2009年3月开始，于2009年12月基本完成，于2010年4月最终完成，会商记录于2010年9月作出，理由是今年（即2010年）楼市市场发生变化，调价理由不当；会商决议中写明为保护双方共同利益，协商核算奖励费金额，说明双方未就销售均价调整达成一致；缪×原系协**司市场拓展中心总监，只负责谈项目，不负责项目的销售结算和运作情况，缪×无权在会商记录上签字；会商记录中缪×签字与《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》中缪×的签字笔体不符合。

协成公司另提交关于甲乙双方在鼎城项目销售代理执行过程中对接工作的安排和协成员工离职工作交接单，以证明缪*不负责鼎城项目，其签字不具有法律效力。2009年5月4日，协成公司出具的关于甲乙双方在鼎城项目销售代理执行过程中对接工作的安排载明：实**司：根据《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》的相关规定，协成公司将指定相应的人员进行鼎城项目销售代理合作相关工作的对接。本项目与技术相关的日常事务，甲方与乙方营销总监（鲁×）直接对接沟通；本项目与合同内容解释、变更等相关事宜，甲方进行价格调整以及涉及本项目是否能顺利合作等紧急、重大事务，甲方与乙方拓展经理（顾*）直接对接沟通。协成员工离职工作交接单载明：姓名缪*，所属部门及岗位是市场拓展中心，性质是辞职，离职时间是2011年4月1日，承德、大连、包头三个项目已移交王*。实**司对对接工作安排真实性不予认可，认可离职工作交接单真实性，但认为缪*的离职时间迟于会商记录时间，缪*是《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》的签字人，其在会商记录上签字对协成公司具有法律效力。

经法院充分释明，协成公司表示对《重大事项会商记录》中缪×的签字不申请笔迹鉴定。

对于超价奖励代理费的支付时间，协成公司主张2010年4月19日最后一份房屋买卖合同签订之日即为销售完成之日，实**司应自2010年4月19日支付超价奖励代理费；实**司主张回款完成时间为销售完成之日，超价奖励代理费应自2010年9月20日签订《重大事项会商记录》之日支付。

另查：实**司已向协成公司支付的款项中，除个别情况外，支票时间和发票时间一致。

协成公司依据合同约定以每日万分之三的标准向实**司主张滞纳金，实**司在否认自己违约的前提下，认为协成公司主张的滞纳金过高，申请法院酌减。

上述事实，有《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》、房屋销售确认单、回款明细表、结算书、代理费结算表、转账支票、发票、催**、《重大事项会商记录》、协成员工离职工作交接单、当事人的陈述等证据在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，协成公司和实**司签订的《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协成公司已按合同约定履行完毕代理房屋销售义务，实**司亦应依约支付相应的基础代理费和超价奖励代理费。

对于欠付的基础代理费数额和给付时间，协成公司和实**司均无异议。

对于超价奖励代理费数额，协成公司认为实**司应支付3108905.23元，实**司主张1014206.43元。超价奖励代理费数额的确定关键在于对实**司提交的《重大事项会商记录》的认定。首先，从会商记录的签订主体看，庭审中协成公司称缪*原系市场拓展中心总监，缪*在《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》落款处乙方协成公司法定代表人／授权代表处签字，实**司有理由相信其是协成公司在鼎城项目的代表，且会商记录上缪*的签字时间处于其在协成公司的任职期间，因此缪*的签字能够代表协成公司，即使没有协成公司的盖章，亦对协成公司发生法律效力。其次，从会商记录的会商事项看，将项目均价调整为每平方米上浮500元的依据是《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第5.1款“甲乙双方有权依据市场变化，共同确定并认可在每平方米500元价格范围之内调整项目均价。调整后的均价所产生的价差，甲方不向乙方支付超价奖励”的约定。因此会商事项的确定具有合同依据，双方有权利对项目均价进行调整，并据此计算超价奖励代理费。最后，经法院充分释明，协成公司表示对《重大事项会商记录》中缪*的签字不申请笔迹鉴定。综上，法院对会商记录的证据效力予以认定，实**司应支付超价奖励代理费是1014206.43元。

对于超价奖励代理费的给付时间，根据《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第7.3款“超价奖励部分的代理费，在本项目完成90％销售率时，由甲方扣除5.5％营业税后一次性支付给乙方”以及“乙方负责已认购客户的跟踪服务、完成与客户签约、协助催交房款”、“乙方负责协助甲方办理收款和交房工作，协助甲方办理预售登记、银行按揭贷款、收房等手续”的约定，协成公司的销售任务不仅包括协助签订房屋买卖合同，还包括协助回款。因此，实**司应自回款完成之日即2010年8月16日支付协成公司超价奖励代理费。

对于欠付基础代理费和超价奖励代理费的违约金，实**司未按约定向协成公司支付基础代理费和超价奖励代理费，构成违约，应按约定承担相应的违约责任。因双方在违约责任部分约定滞纳金，协成公司主张的滞纳金实为违约金。尽管《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第7.4款有“乙方申请甲方支付代理费应事先向甲方开具正式发票”的约定，但因历次协成公司出具的发票时间和实**司给付的支票时间基本上具有一致性，且开具发票只是协成公司的附随义务，支付代理费是实**司的主合同义务，故对于实**司因协成公司未提供发票因此其不构成违约不应支付滞纳金的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。故对于协成公司主张实**司支付基础代理费和超价奖励代理费及相应滞纳金的合理诉求，具有事实和法律依据，法院予以支持。对于滞纳金数额，法院以协成公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京实**展公司于判决生效后七日内给付北京协**限责任公司基础代理费二十九万四千九百零九元及滞纳金（以二十九万四千九百零九元为基数，自二○一○年十月一日起至实际支付完毕之日止，按每日万分之二的标准计算）；二、北京实**展公司于判决生效后七日内给付北京协**限责任公司超价奖励代理费一百零一万四千二百零六元四角三分及滞纳金（以一百零一万四千二百零六元四角三分为基数，自二○一○年八月十六日起至实际支付完毕之日止，按每日万分之二的标准计算）；三、驳回北京协**限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

协成公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原判第一项中“按每日万分之二的标准计算”之内容，改判“按每日万分之三的标准计算滞纳金”；2、撤销原判第二项，改判支持我方一审第二项诉讼请求；3、诉讼费由对方承担。上诉理由：1、对方提交的《重大事项会商记录》不具有真实性、合法性，不能作为确定超价奖励代理费的依据；2、实**司支付超价奖励代理费的时间应当是2010年4月19日，一审判决认定应自回款完成之日即2010年8月16日支付是错误的；3、一审法院调整合同约定的滞纳金计算标准，不符合法律规定。

被上诉人辩称

实**司针对协**司的上诉请求和理由答辩称：缪*是代理合同书的签订人，沟通也是缪*进行的，价格是依据合同确定，对方没有给我们发票，违约责任在对方。

实**司亦不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判第一项、第二项关于滞纳金的判决内容，改判实**司不向协成公司支付滞纳金。上诉理由：迟延支付基础代理费和超价奖励代理费的原因在于协成公司，协成公司不履行《重大事项会商记录》，致使双方对结算数额一直未达成一致。

协**司针对实**司的上诉请求和理由答辩称：《重大事项会商记录》不是真实的，是孤立的，双方之间的往来都开销售确认单、尾款明细表、结算表。

本院查明

本院经审理查明：一审法院查明事实正确。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述、询问笔录、在案佐证。

本院认为

本院认为：双方争议的焦点在于《重大事项会商记录》的效力问题及超价奖励代理费的给付时间。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《重大事项会商记录》的签订期间，缪*担任协**司的市场拓展中心总监，实**司与协**司签订的《实行腾飞鼎城项目销售代理合同书》，缪*在协**司法定代表人／授权代表处签字，因此实**司有理由相信缪*系协**司的代理人，缪*的签字行为有效。《重大事项会商记录》亦不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该协议合法有效，双方应当按照《重大事项会商记录》约定的超价奖励代理费结算。原审法院判决实**司应支付超价代理费1014206.43元正确，本院予以确认。实**司称《重大事项会商记录》并非真实存在，应当按照双方签订的《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》计算超价奖励代理费，没有法律依据，本院不予采信。

关于超价奖励代理费的给付时间，一审法院根据《实兴腾飞鼎城项目销售代理合同书》第7.3款“超价奖励部分的代理费，在本项目完成90％销售率时，由甲方扣除5.5％营业税后一次性支付给乙方”以及“乙方负责已认购客户的跟踪服务、完成与客户签约、协助催交房款”、“乙方负责协助甲方办理收款和交房工作，协助甲方办理预售登记、银行按揭贷款、收房等手续”的约定，认定实**司应自回款完成之日即2010年8月16日支付协成公司超价奖励代理费，具有事实及法律依据，本院予以确认。

实**司未按照约定支付基础代理费和超价代理费，应当承担违约责任，一审法院以协**司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定实**司向协**司支付滞纳金的数额，具有事实及法律依据，本院予以维持。实**司上诉称协**司未开具发票，因此系对方违约。由于支付代理费系实**司的主合同义务，故其该项主张本院不予采信。协**司未及时提供发票亦有过错，因此其上诉主张实**司应按照合同的约定支付滞纳金，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二万三千八百五十二元，由北京协**限责任公司负担一万一千七百七十八元（已交纳），由北京实**展公司负担一万二千零七十四元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费三万二千四百五十八元，由北京协**限责任公司负担二万三千五百五十八元（已交纳），由北京实**展公司负担八千九百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日