抚顺**有限公司与抚顺市**委员会承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人抚顺**有限公司（以下简称速**司）因与被上诉人**主委员会（以下简称阳光业委会）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日依法立案并组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人速**司法定代表人孙*及其委托代理人石*，被上诉人阳光业委会主任杨**及其委托代理人魏**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年3月28日，阳光业委会向一审法院诉称：2011年6月28日，我与速**司签订《阳光家园监控工程合同书》，约定由速**司为阳光家园小区的监控设施、设备进行改造，但速**司在施工中却利用阳光业委会委员不懂工程和技术的弱点，在施工工程的设备、设施、材料以及工程量采取少干、不干、低价进，而在工程决算中却采取虚构、多报、高报的手段，欺诈工程资金。其中护罩43个（160元／个）计6880元、防雷设计48个（120元／个）计5760元，速**司没有做此两项工程；布线费与安装调试费属重复计费，要求返还布线费33600元；挖沟及回填与地砖开启及恢复属重复计费，要求返还挖沟及回填费用3000元；旧杆及设备拆除与立杆也属重复计费，要求返还旧杆及设备拆除费用1275元（15＊85元／个）；RVV2＊2.5电源线2250米（5.5元／米），但实际施工1000米，要求返还6875元［（2250米-1000米）＊5.5元／米］；RVV2＊1.0电源线施工780米（5.5元／米），但实际施工200米，要求返还1450元［（780米-200米）＊2.5元／米］；视频线施工16800米（2.3元／米），实际施工6600米，要求返还23460元［（16800米-6600米）＊2.3元／米］；控制线施工930米（2.4元／米），实际施工300米，要求返还1512元［（930米-300米）＊2.4元／米］；泊油路开槽及回填施工153米（40元／米），实际施工60米，要求返还3720元［（153米-60米）＊40元／米］；镀锌铁管施工153米（50元／米），实际施工60米，要求返还4650元［（153米-60米）＊50元／米］；地砖开启下管及地砖恢复1500米（38元／米），实际施工585米，要求返还34770元［（1500米-5085米）＊38元／米］；水泥3吨（400元／吨），但实际用掉1吨，要求返还800元［（3吨-1吨）＊400元／吨］；材料运费及残土外运4000元，实际只需要1000元，要求返还3000元；暖气片5片（150元／片），实际安装只有2片，要求返还450元［（5片-2片）＊150元／片］。综上合计要求被告返还工程款136952元。

一审被告辩称

速**司辩称：我公司与阳光业委会签订合同书后，严格按照预算书进行的施工，只有护罩属实没有做，其他都是按照预算书进行的施工。阳光业委会讲布线费与安装调试费重复计算，但是这两项我们都做了，在工程上二者是独立的，布线属于力工活，安装属于技术服务范畴。另外我公司还存在多做的工程量，比如加了公牛插座三个、开关、进户打眼、摄像头杆上的防护帽、白钢电表箱合计等约2150元。

一审法院查明

抚顺市顺城区人民法院经审理查明：2011年6月28日，阳光业委会与速**司签订《阳光家园监控工程合同书》，该合同书约定由速**司为阳光业委会施工监控系统布线、设备安装及调试工程，工程总造价394400元，工期40天；自验收合格之日起5日内支付合同总金额的90%，使用一年后无质量问题和用户投诉，支付合同总金额的10%。合同成立后，速**司进场施工。2011年7月8日，双方签订《结算定案书》，审核后金额为373618.24元。中国建设银行**抚顺审价中心）在审核单位处加盖公章。之后由房产局为速**司划拨363890元工程款（房产局扣除了9728.17元），剩余工程款作为质保金至今未给付速**司。现阳光业委会来院诉称速**司施工的工程量不足及虚报工程中使用的材料价款，要求返还工程款136952元。诉讼中，因双方对工程量及材料价款有异议，阳光业委会提出司法鉴定，速**司同意后，经抚顺**民法院委托，辽宁恒信**有限公司（以下简称恒**公司）出具《阳光家园小区监控改造工程造价鉴定报告》，结论工程总造价为277816.56元。经当庭质证，阳光业委会对司法鉴定的第17项和B项、第9项和第24项、26项、27项有异议，认为系重复计费；另外对鉴定报告第9项和1项的基价存有异议，认为基价远超于市场价，对该份报告的补充说明有异议，不予认可。速**司认为该份鉴定报告的第十三项和三十项数量不准确；第12项存在防雷设计，该部分设计应加进去。关于阳光业委会与速**司双方的异议，鉴定人员出庭接受当事人质询称，鉴定委托书上没有写明要鉴定价格，因此我们是按照以前的中国建设银行**抚顺审价中心）的价格列明的；关于鉴定报告的补充说明增加的40057.94元，是后来在速**司提出异议的情况下，我们去现场勘查后作出的更改。关于第17项、B项、第9项、第24项、26项、27项并不重复，应该分开计算。

一审法院确认的上述事实有《阳光家园监控工程合同书》、《结算定案书》、《阳光家园小区监控改造工程造价鉴定报告》在案为凭，并经当庭质证，与当事人当庭陈述笔录作为认定案件事实的依据。

一审法院认为

抚顺**民法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，具备民事诉讼主体资格的三种主体为自然人、法人和其他组织。业主委员会由业主大会选举若干委员组成，有主任、副主任、委员等，有公章，具备一定的组织机构，并经房地产行政主管部门登记备案合法成立，亦具有一定可支配财产，故可归入我国法律规定的其他组织中。本案中，阳光业委会经顺**建局登记备案成立，虽未经年检，但抚顺市**设委员会出具证明证实该业委会一直行使相应权利、履行相应义务，原业委会并未撤销，故一审法院确认阳光业委会具备诉讼主体资格。

关于鉴定报告中第1项所列明的基价，因该价款是经抚顺审价中心审核确定且阳光业委会并无充足理由证明该项价款显失公平，因此一审法院认为以鉴定报告中列明的基价计较宜。关于阳光业委会与速**司对《鉴定报告的补充说明》及速**司对鉴定报告提出的异议，恒**公司鉴定人员到庭接受了质询，并依据相关的鉴定准则回答了速**司提出的异议，一审法院予以确认。综上，抚顺**人民法院认为诉争的司法鉴定报告真实、合法并有效，应作为本案的定案依据。结合鉴定报告及双方提供的相应证据，案涉工程的工程造价总额为277816.56元，其90%应为250034.90元。本案阳光业委会已经支付工程款327501元{（373618.24-9728.17）＊90%}，因此速**司应返还的工程款为77466元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，一审法院判决如下：一、抚顺**有限公司于判决生效后十日内返还抚顺市**委员会77466元。如果逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回抚顺市**委员会其他诉讼请求。案件受理费2694元、鉴定费8000元，合计10694元，由抚顺市**委员会负担4645元，由抚顺**有限公司负担6049元。

上诉人诉称

宣判后，速**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回阳光业委会起诉或发回重审。其主要上诉理由为：《阳光家园业主代表大会议事规则》规定：业主委员会任期三年，截止2012年12月23日止，阳光业委会任期届满，未进行换届选举，业委会处于真空状态，杨**已不具有业委会负责人资格。顺城**主委员会的指导监督机关，出具的证据内容虚假。恒**公司的鉴定意见不合理。一审法院没有采信速**司提供的证据，违反法定程序。

被上诉人阳光业委会表示服从原审判决，业委会成立于2009年12月，至2014年12月在任期内，业委会没有超过法律规定期限。施工合同是速**司与杨**签订的，不能说签订合同、施工时业委会有资格，参加诉讼业委会就没资格。鉴定机构是双方认可的，鉴定结论双方签字确认的，鉴定人进行了合理质证，一审亦未申请重新鉴定，因此一审法院依据鉴定结论作出的判决是有依据的。应当驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审审理期间，速**司向本院提交了4份证人证言，证明业委会不成立的事实。

被上诉人阳光业委会对证据提出异议，认为证人未出庭质证，不具有真实性，且与速**司有利害关系。

上述证据证明了阳光业委会任期届满未进行选举的事实，本院予以采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，公民、法人、其他组织可以作为民事诉讼的当事人。阳光业委会，是业主大会的执行机构，并经房地产行政主管部门登记备案，有一定的财产，具备其他组织的条件。且阳光业委会与速**司系《阳光家园监控工程合同书》的合同主体，双方因合同发生纠纷，可以作为案件的当事人主张权利。根据《阳光家园业主大会议事规则》阳光业委会虽然任期届满，但未重新选举，原业委会可继续履行业主委员会的职责。双方因工程量及工程价款发生争议，诉讼中通过法定程序选择了鉴定机构，虽然速**司对鉴定结论提出异议，但未能提出足以反驳的相反证据，因此一审法院以该鉴定结论作为判决依据并无不当。综上，一审法院判决事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1737元，上诉人抚顺**有限公司已预交，由抚顺**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十五日