冯**与平度市城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人冯**因诉被上诉人平度市城乡建设局不履行查处违法施工法定职责一案，不服山东省平度市人民法院于2015年11月28日作出的（2015）平行初字第185号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人冯**的委托代理人年宇令、杨**，被上诉人平度市城乡建设局的委托代理人张**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告冯*强系平度**办事处东关村村民。2015年6月向被告平度市城乡建设局提出申请，要求对常州路东侧旧城改造项目无证违法施工进行查处。被告平度市城乡建设局于2015年6月10日作出回复意见，内容为：2015年6月5日下午，我局工作人员经现场查看，申请查处项目位于常州路东侧、厦门路北侧，项目建设单位正在进行施工前准备工作，包括平整土地、清理垃圾、砌筑围挡等，该项目尚未进行正式施工建设，不存在违法施工问题。原告冯*强不服该回复意见，于2015年6月29日向本院提起行政诉讼。

在本案审理过程中，被告平度市城乡建设局于2015年7月16日对青岛佳**有限公司作出平城建停字（2015）第1000034号《建设责令停止违法行为通知书》，责令青岛佳**有限公司立即停止违法行为。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，被告平度市城乡建设局在作出的回复意见中称，于2015年6月5日下午进行现场查看，发现不存在违法施工，但未向本院提交进行现场查看的笔录、视频资料，为此被告作出的答复意见证据不足，原告要求确认违法于法有据，本院予以支持。

《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。法律、法规和其他规范性文件未对履行查处违法施工职责作出具体的期限，据此被告平度市城乡建设局履行法定职责的期限为收到原告申请后的60内。本案原告于2015年6月向被告提出申请，未满60日即提起行政诉讼，其诉讼请求于法无据，本院不予支持。故，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条、第五十六条之规定，判决确认被告平度市城乡建设局于2015年6月10日作出的回复意见违法；驳回原告冯**的其他诉讼请求。诉讼费50元，由原、被告各承担25元。

上诉人诉称

冯**不服一审判决，上诉称：一、被上诉人已经以书面形式告知上诉人不会采取行政查处措施，上诉人无须等待60日后再提起行政诉讼。上诉人提起行政诉讼的目的是针对违法施工行为进行行政处罚，阻止违法行为的继续进行。被上诉人接到上诉人的查处申请后，已书面告知上诉人不存在违法施工问题，显然其不可能进行行政查处措施。因此，被上诉人不履行法定职责的行政行为已经作出，上诉人对此不服，当然可以立即提起行政诉讼，无须等待60日后起诉。一审法院对该项情节的认定适用法律错误。二、被上诉人没有尽到行政监督的法定职责，一审法院驳回上诉人请求等同于变相维护违法行为。一审法院既已认定被上诉人的回复意见违法，说明被上诉人对违法施工行为确实没有进行查处。从打击违法行为的角度出发，一审法院应将审理重点放在实体问题方面，即被上诉人是否对违法行为进行行政处罚。如能认定被上诉人没有进行必要的行政处罚，一审法院应当督促被上诉人及时处理违法行为，而不是以所谓的程序问题驳回上诉人的诉求。综上，一审法院对基本事实未核实清楚、适用法律错误，请求：1、撤销山东省平度市人民法院（2015）平行初字第185号行政判决书中的第二项；2、判令被上诉人履行查处违法施工的法定职责；3、诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人平度市城乡建设局辩称：一、涉案地块分为两个安置区，分别为城关社区锦苑安置楼项目和绣苑安置楼项目，均已取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证。二、涉案地块无违法施工建设情况，被上诉人答复合法有据。应上诉人申请查处违法施工的要求，被上诉人依法对涉案项目进行现场检查。经现场实地勘察，申请查处的项目地址为上述两个安置楼项目。现场检查时发现项目建设单位正在进行平整场地、清理垃圾外运、砌筑围挡等，该项目尚未进行正式施工建设。现场勘查时，工作人员进行了现场勘验并进行了拍照，工作人员依法履行法定职责，因此被上诉人工作人员在答复中告知该项目未正式施工、不存在违法施工问题，事实清楚，证据确凿。正是因为工地上不存在违法施工的情形，被告上诉人没有处罚，也未制作现场笔录、录制视频等。综上，项目建设单位在已经取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证的前提下，积极进行项目开工建设的准备工作，有利于安置区早日开工建设，有利于拆迁市民早日回迁，不属违法行为，也不存在违法施工问题。因此，请求二审法院驳回上诉人诉讼请求，认定被上诉人答复意见合法。

本院查明

双方当事人一审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……。因此，被上诉人具有对建筑工程的施工行为进行监督、检查的职权。本案中，被上诉人收到上诉人要求对常州路东侧旧城改造项目无证违法施工的查处申请后，已派工作人员到项目所在地进行现场查看，发现该项目只是进行施工前准备工作，尚未进行正式施工建设，不存在违法施工问题，遂拍照留证，但未向原审法院提交现场勘验笔录、视频资料等充分证据予以证实，故原审法院确认被上诉人的该答复意见违法，结果并无不当。

尽管被上诉人在执法过程中存在不当之处，但客观上已经针对上诉人的申请行为履行了查处职责，并向上诉人进行了答复。上诉人对该答复意见不服，有权提起行政诉讼，故原审法院认定上诉人在其提出申请不满60日的情况下提起行政诉讼不当理由欠妥，应予纠正。

本案中，被上诉人在客观上已经针对上诉人的申请行为履行了查处职责，并向上诉人进行了答复；而且在一审审理期间还依职权主动巡查涉案项目情况，并在发现涉案项目存在违法施工的情形后，向施工单位下达了平城建停字（2015）第1000034号《建设责令停止违法行为通知书》，责令施工单位立即停止违法施工行为。因此，上诉人再诉请法院判令被上诉人履行查处违法施工的法定职责没有法律依据。

综上，原审法院判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人冯**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日