丽都**公司与赖火星劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称丽都饭店）、上诉人北**理有限公司（以下简称锅碗瓢盆公司）因与被上诉人赖火星劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官全奕*担任审判长，法官蒙*、法官于**参加的合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人丽都饭店的委托代理人袁**、陈**，上诉人锅碗瓢盆公司的委托代理人陈*，被上诉人赖火星的委托代理人支怀政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赖火星在一审中起诉称：赖火星于2012年8月20日入职丽都饭店，担任宴会厅中餐厨师岗位。入职后，丽都饭店一直未与赖火星签订劳动合同，口头约定月工资待遇为税后5500元。后，丽都饭店于2013年11月30日违法与赖火星解除劳动关系，未支付法定节假日加班费、也未安排休年休假，也未缴纳社会保险。赖火星起诉至法院，请求判令：1.确认2012年8月20日至2013年11月30日期间与丽都饭店存在劳动关系；2.丽都饭店支付赖火星2012年8月20日至2013年11月30日期间双倍工资差额82500元；3.丽都饭店支付赖火星解除劳动关系经济补偿16500元；4.丽都饭店支付赖火星2012年8月20日至2013年11月30日法定节假日加班费9333元；5.丽都饭店支付赖火星2012年8月20日至2013年11月30日未休年休假工资3660元。

一审被告辩称

丽都饭店在一审中答辩称：丽都饭店不同意赖火星的诉讼请求。2009年下半年起，丽都饭店与北京华**限公司（以下简称华**司）合作，由华**司为丽都饭店提供食品和现场制作服务。双方在2009年至2011年11月期间，签订过3份《用工协议》。协议签订后，华**司安排多位人员履行《用工协议》，丽都饭店按月向华**司支付服务费，华**司收到服务费后将工资支付给厨师长支怀政，由支怀政向赖火星等支付工资。2011年11月，华**司与丽都饭店最后一份《用工协议》期满前，华**司负责人陈*告知丽都饭店更名为锅**公司，双方就厨房承包事宜的合作与更名后的锅**公司签订协议，协议内容与华**司签订用工协议基本一致，华**司之前安排的人员继续履行丽都饭店与锅**公司的协议，人员的工作内容和地点未发生变化。根据丽都饭店与锅**公司协议约定，双方合作于2013年11月30日终止，协议终止前，丽都饭店通知锅**公司及支怀政等人，请支怀政等能按时离场。支怀政等先找锅**公司主张权利，但因未与锅**公司协商一致，转而又在丽都饭店闹事，并提出各种无理要求。丽都饭店与赖火星没有劳动关系，其是锅**公司为了履行与丽都饭店签订的相关协议而派来的人员。赖火星的诉讼请求没有事实和法律依据，同时关于双倍工资的请求也超过了仲裁时效，均应予以驳回。

锅**公司在一审中陈述称：在相关诉讼的8个劳动者中，锅**公司只认识支怀政**盆公司与丽都饭店是供货关系，后丽都饭店找到锅**公司，称要将中餐宴会服务承包出去，但不针对个人，为了避免麻烦，想以锅**公司的名义洽谈承包，由锅**公司再转承包给厨师，让锅**公司帮忙，作为第三方，签订用工协议。丽都饭店给锅**公司费用，锅**公司扣除10%的税和辛苦费后，剩余全部支付给支怀政，再由支怀政发放。起初，丽都饭店要求锅**公司签订劳动合同，锅**公司就买了空白的劳动合同放在丽都饭店，锅**公司手中没有劳动合同原件。

一审法院查明

一审法院审理查明：庭审中，赖火星称2012年8月20日入职，由厨师长支怀政介绍入职；厨师用人的决定权在丽都饭店的行政总厨李**，厨房另外有5个丽都饭店的老员工，厨房管理是由丽都饭店负责。丽都饭店则称酒店以客房为主，没有能力顾及厨房，所以厨房一直是外包；认可赖火星陈述的工作时间；除了许**、张**外，其他6人与华澳公**盆公司签订过劳动合同；刘*也是华**司派过来的厨师长，刘*离职时介绍的支怀政。关于考勤，赖火星陈述由支怀政记录，由李**签字确认；丽都饭店称由厨师长记录，作为支付服务费的参考。赖火星主张按照一个月休息八天的方式上班，只在2013年春节支付了法定节假日加班费，其他法定节假日未支付。为此，赖火星提交了2011年11月至2013年11月《考勤记录》、谈话录音予以佐证。丽都饭店认可《考勤记录》上翟春起、李**签字的真实性，称外包人员不在公司考勤管理内；认可谈话录音的真实性，不认可证明目的。锅**公司认可证据的真实性。丽都饭店则提交了2011年、2012年与锅**公司签订的《用工协议》等共计3份、2012年8月30日赖火星与锅**公司签订的《劳动合同书》复印件、《安全培训登记表》、付款凭证及锅**公司的发票、谈话录音、锅**公司出具的《人员情况表》。赖火星认可《用工协议》的真实性，不认可证明目的；认可《安全培训登记表》、付款凭证、发票及谈话录音的真实性；不认可《劳动合同书》的真实性，称丽都饭店与锅**公司违法派遣，入职时不知道有第三方。锅**公司认可《用工协议》、《劳动合同书》、付款凭证、发票和《人员情况表》的真实性，称《人员情况表》是2012年后补的；不认可《安全培训登记表》和谈话录音的真实性。

关于工资支付情况，赖火星称由支怀政从丽都饭店领取，有过一两次直接从陈越处领取，然后向其发放。锅碗瓢盆公司陈述由丽都饭店支付其支票，其取现后再支付给厨师长，有时厨师长不在，就交给丽都饭店，相关签字领取工资的记录都在丽都饭店。庭审中，丽都饭店提交了2011年10月至2013年11月期间工资领取记录。赖火星、锅碗瓢盆公司均认可证据的真实性。

一审法院认为

关于责任承担，赖火星认为丽都饭店和锅碗瓢盆公司应承担连带责任。

一审法院另查，2013年12月2日赖火星申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，2014年3月21日，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第140号裁决书，裁决驳回赖火星的仲裁请求。赖火星不服仲裁裁决，起诉至法院。

一审法院判决认定：赖火星从厨师长支怀政处领取工资，而支怀政从锅碗瓢盆公司的受委托人处领取工资，锅碗瓢盆公司与丽都饭店签订有用工协议，丽都饭店提交的证据也显示赖火星系锅碗瓢盆公司安排的人员。因此，应当认定赖火星2012年8月20日至2013年11月30日与锅碗瓢盆公司存在劳动关系。对于赖火星要求确认与丽都饭店存在劳动关系的请求，法院不予支持。

丽都饭店提交的《劳动合同书》系复印件，无原件予以核对，且赖火星也不予认可。故，法院对于《劳动合同书》的真实性不予采信。锅碗瓢盆公司未提交证据证明已与赖火星签订劳动合同，应当支付赖火星2012年9月20日至2013年8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额。关于工资标准，结合工资领取记录及当事人陈述，法院采信赖火星关于月工资5500元的主张。故，锅碗瓢盆公司应当支付双倍工资差额60500元（5500元＊11个月）。赖火星于2013年12月2日申请仲裁，其主张支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求未超过仲裁时效，法院对于丽都饭店提出的时效抗辩意见不予采纳。赖火星主张支付2012年8月20日至2012年9月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额，没有法律依据，法院不予支持。2013年8月20日起，赖火星与锅碗瓢盆公司未签订劳动合同已满一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为锅碗瓢盆公司与赖火星已订立无固定期限劳动合同，故赖火星主张支付2013年8月20日至2013年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额，不符合法律规定，法院不予支持。

赖火星主张丽都饭店违法解除劳动关系，但赖火星系与锅碗瓢盆公司存在劳动关系。从本案查明的情况来看，丽都饭店因与锅碗瓢盆公司的用工协议到期，不再使用赖火星，之后赖火星也并未再向锅碗瓢盆公司提供劳动，锅碗瓢盆公司也未再实际安排赖火星工作，应认定双方协商一致解除劳动关系，由锅碗瓢盆公司支付赖火星解除劳动关系经济补偿。故，锅碗瓢盆公司应当支付经济补偿8250元（5500元＊1.5个月）。

本院查明

关于法定节假日加班费。根据赖火星提供的经丽都饭店及锅碗瓢盆公司认可的《考勤记录》，法院认定赖火星在职期间存在法定节假日加班13天。赖火星认可已支付2013年春节期间加班费，法院不持异议。故，锅碗瓢盆公司应当支付加班费7586元（5500元／21.75＊10天＊3）。

锅碗瓢盆公司未提交证据证明赖火星已休年休假，故应当支付赖火星在职期间未休年休假工资。赖火星于2012年8月20日入职，其2013年8月20日至2013年11月30日期间年休假天数经折算后为1天，锅碗瓢盆公司应当支付未休年休假工资506元（5500元／21.75＊1天＊2）。

丽都饭店与锅碗瓢盆公司虽签订有用工协议。但赖火星等均系直接进入丽都饭店工作；相关的考勤记录需上报丽都饭店，由丽都饭店相关人员签字确认，说明丽都饭店不仅只要求工作成果，对出勤情况也有要求；丽都饭店还保管着部分劳动者的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述情况反映出丽都饭店与锅碗瓢盆公司之间的关系，并非严格意义上的服务外包，从相关的证据及当事人陈述来看，丽都饭店与锅碗瓢盆公司更符合劳务派遣关系。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故，丽都饭店应对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费和未休年休假工资的给付义务承担连带责任。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第四十六条、第八十二条第一款、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：一、北京锅**有限公司于判决生效后10日内支付赖火星2012年9月20日至2013年8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额60500元；二、北京锅**有限公司于判决生效后10日内支付赖火星解除劳动关系经济补偿8250元，丽都**公司承担连带给付责任；三、北京锅**有限公司于判决生效后10日内支付赖火星法定节假日加班费7586元，丽都**公司承担连带给付责任；四、北京锅**有限公司于判决生效后10日内支付赖火星未休年休假工资506元，丽都**公司承担连带给付责任；五、驳回赖火星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

丽都饭店不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定丽都饭店承担连带责任没有事实和法律依据。第一，丽都饭店与赖火星不存在劳务派遣关系。赖火星是锅**公司派至丽都饭店处履行相关协议的员工。第二，即便是丽都饭店和赖火星之间存在劳务派遣关系，丽都饭店也不应当与锅**公司承担连带赔偿责任。丽都饭店作为用工单位已经按照相关法律及与锅**公司签订的协议履行了全部义务，根据协议约定的数额按期全额支付相关费用。丽都饭店在与锅**公司签订的《用工协议》均明确约定丽都饭店向锅**公司按月支付的劳务费已“包含工资税金、各项基本福利费相关保险等所有费用”。故丽都饭店向锅**公司支付的费用中已包含了其向其员工支付的全部工资及各项福利待遇，其中工资应当包括加班工资及节假日工资。因此，赖火星未能获得未休年假工资及法定节假日加班费的损失并不是因丽都饭店造成的，丽都饭店不应承担连带责任。丽都饭店2013年11月30日才让锅**公司的员工离岗，并未违反协议约定。锅**公司与赖火星终止劳动关系并不是丽都饭店违约所致，丽都饭店不应当对支付经济补偿金承担连带责任。综上，丽都饭店不应与锅**公司对赖火星承担连带给付责任。请求二审法院撤销一审判决，改判丽都公司不承担向赖火星给付义务的连带责任；判令赖火星承担本案一、二审诉讼费用。

锅碗瓢盆公司未向本院提交书面答辩状，其在庭审中针对丽都饭店的上诉理由口头答辩称：1.赖火星实际是丽都饭店员工，锅碗瓢盆公司向丽都饭店送货。锅碗瓢盆公司是被丽都饭店要求代其与赖火星签订的劳动合同。2.丽都饭店将工资给锅碗瓢盆公司，让锅碗瓢盆公司代发给赖火星。锅碗瓢盆公司不认识赖火星，不认可丽都饭店的上诉请求和理由。3.锅碗瓢盆公司向丽都饭店送货，如果锅碗瓢盆公司不同意代丽都饭店与赖火星签订劳动合同，则丽都饭店不会让锅碗瓢盆公司继续送货，所以锅碗瓢盆公司认为与丽都饭店之间的协议不是锅碗瓢盆公司的真实意思表示，应为无效。锅碗瓢盆公司认为本案应由丽都饭店承担赔偿责任。锅碗瓢盆公司不清楚赖火星的劳动合同到期时间，丽都饭店没有提前一个月通知到期事项。

赖火星未向本院提交书面答辩状，其在庭审中针对丽都饭店的上诉理由口头答辩称：赖火星不清楚丽都饭店和锅碗瓢盆公司之间的关系。赖火星同意一审判决。

锅碗瓢盆公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。丽都饭店为了逃避为员工缴纳社会保险等社会责任，在锅碗瓢盆公司为其供货期间让锅碗瓢盆公司提供空白劳动合同为丽都饭店承担责任。赖火星和其同事均由丽都饭店试菜后确定录用，劳动合同虽以锅碗瓢盆公司的名义签订，但实际是丽都饭店自己招聘，这些员工从面试到聘用，锅碗瓢盆公司都没有见过，更谈不上认识，丽都饭店才是真正的用工单位和实际受益人。锅碗瓢盆公司只是帮丽都饭店代签合同和代发工资，并收取10%的费用（6%是开发票的税款、4%是交通费和人工费），双方并非劳务派遣关系。二、锅碗瓢盆公司和丽都饭店之间不存在劳务派遣关系，丽都饭店用锅碗瓢盆公司提供的空白合同自行与赖火星签署的劳动合同，锅碗瓢盆公司并不知情。同时，锅碗瓢盆公司与丽都饭店所签订的合同，也是丽都饭店以胁迫的手段威胁不签订合同就不予结账的情况下签订的。三、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，故适用法律也存在错误。锅碗瓢盆公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，判令赖火星承担本案一、二审诉讼费用。

丽都饭店针对锅碗瓢盆公司的上诉理由答辩称：锅碗瓢盆公司上诉所述不属实。1.锅碗瓢盆公司与丽都饭店在4年的合作期间，签署了多份劳动合同书。锅碗瓢盆公司2011年起不再为丽都饭店供货，但是双方关于劳务派遣和厨房承包的合作还都继续存在，劳动合同一直在签订，所以不存在威胁的情形。2.锅碗瓢盆公司与丽都饭店签署承包合同之后，8名员工均为锅碗瓢盆公司安排来丽都饭店工作的。锅碗瓢盆公司称给丽都饭店的是空白劳动合同，没有证据。其与劳动者签订了劳动合同就应当承担相应的法律责任。

赖火星针对锅碗瓢盆公司的上诉理由答辩称：赖火星不清楚丽都饭店和锅碗瓢盆公司之间的关系。赖火星同意一审判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

以上事实，有《考勤记录》、《用工协议》、《人员情况表》、京**（2014）第140号裁决书及双方当事人庭审陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案上诉争议焦点在于赖火星与锅碗瓢盆公司是否存在劳动关系；锅碗瓢盆公司与丽都饭店是否存在劳务派遣关系，丽都饭店是否应当对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费和未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

关于赖火星是否与锅**公司存在劳动关系。首先，赖火星从厨师长支怀政处领取工资，而支怀政从锅**公司的受委托人处领取工资。其次，锅**公司与丽都饭店签订有《用工协议》，丽都饭店提交的证据也显示赖火星系锅**公司安排的人员。根据上述查明事实，赖火星于2012年8月20日至2013年11月30日与锅**公司存在劳动关系。锅**公司上诉主张要求确认与赖火星不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于丽都饭店与锅**公司是否存在劳务派遣关系，丽都饭店是否应对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费和未休年休假工资的给付义务承担连带责任。首先，丽都饭店与锅**公司签订有用工协议，赖火星等均系直接进入丽都饭店面试和工作。其次，在工作期间，赖火星等人的考勤记录均需上报丽都饭店，由丽都饭店相关人员签字确认，说明丽都饭店对工作成果和出勤情况均有管理和要求。再次，丽都饭店提供其保管着部分劳动者的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述事实及当事人陈述均体现丽都饭店与锅**公司更符合劳务派遣关系。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故丽都饭店应就解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费和未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

锅碗瓢盆公司未提交证据证明已与赖火星签订劳动合同，应当支付赖火星2012年9月20日至2013年8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额。一审法院结合工资领取记录及当事人庭审陈述采信赖火星关于月工资5500元的主张并无不当。故，锅碗瓢盆公司应当支付赖火星双倍工资差额60500元（5500元＊11个月）并无不当。

赖火星对于2013年8月20日至2013年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额未提起上诉，本院亦不持异议。丽都饭店因与锅碗瓢盆公司的《用工协议》到期，不再聘用赖火星，之后赖火星也并未再向锅碗瓢盆公司提供劳动，锅碗瓢盆公司也未再实际安排赖火星工作，应认定双方协商一致解除劳动关系，由锅碗瓢盆公司支付赖火星解除劳动关系经济补偿。一审法院认定锅碗瓢盆公司应当支付赖火星解除劳动关系经济补偿8250元且丽都饭店对此承担连带责任并无不当。

赖火星提供的经丽都饭店及锅碗瓢盆公司认可的《考勤记录》显示，赖火星在职期间存在法定节假日加班13天。其中，赖火星认可已支付2013年春节期间加班费。故，锅碗瓢盆公司应当支付加班费7586元（5500元／21.75＊10天＊3），丽都饭店应对此承担连带责任。

锅碗瓢盆公司未提交证据证明赖火星已休年休假，故应当支付赖火星在职期间未休年休假工资。赖火星于2012年8月20日入职，其2013年8月20日至2013年11月30日期间年休假天数经折算后为1天，锅碗瓢盆公司应当支付未休年休假工资506元（5500元／21.75＊1天＊2）。

综上，丽都饭店、锅碗瓢盆公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由丽都**公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳），由北京锅**有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费10元，由丽都**公司负担5元（已交纳），由北京锅**有限公司负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日