丽都**公司与彭**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称丽都饭店）、上诉人北**理有限公司（以下简称锅碗瓢盆公司）、上诉人**贸有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人彭**劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官全奕*担任审判长，法官蒙*、法官于**参加的合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人丽都饭店的委托代理人袁**、陈**，上诉人锅碗瓢盆公司、华**司共同的委托代理人陈*，被上诉人彭**的委托代理人支怀政均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

彭**在一审中起诉称：彭**于2011年6月1日入职丽都饭店，担任宴会厅中餐厨师岗位。入职后，丽都饭店一直未与彭**签订劳动合同，口头约定月工资待遇为税后4500元。后，丽都饭店于2013年11月30日违法与彭**解除劳动关系，未支付法定节假日加班费、也未安排休年休假，也未缴纳社会保险。彭**起诉至法院，请求判令：1.确认2011年6月1日至2013年11月30日期间与丽都饭店存在劳动关系；2.丽都饭店支付彭**2011年6月1日至2013年11月30日期间双倍工资差额135000元；3.丽都饭店支付彭**解除劳动关系经济补偿13500元；4.丽都饭店支付彭**2011年6月1日至2013年11月30日法定节假日加班费4950元；5.丽都饭店支付彭**2011年6月1日至2013年11月30日未休年休假工资4500元。

一审被告辩称

丽都饭店在一审中答辩称：不同意彭**的诉讼请求。2009年下半年起，丽都饭店与华**司合作，由华**司为丽都饭店提供食品和现场制作服务。双方在2009年至2011年11月期间，签订过3份《用工协议》。协议签订后，华**司安排多位人员履行《用工协议》，丽都饭店按月向华**司支付服务费，华**司收到服务费后将工资支付给厨师长支怀政，由支怀政向彭**等支付工资。2011年11月，华**司与丽都饭店最后一份《用工协议》期满前，华**司负责人陈*告知公司更名为锅**公司，双方就厨房承包事宜的合作以更名后的锅**公司签订协议，协议内容与华**司签订《用工协议》基本一致，华**司之前安排的人员继续履行丽都饭店与锅**公司的协议，人员的工作内容和地点未发生变化。根据丽都饭店与锅**公司协议约定，双方合作于2013年11月30日终止，协议终止前，丽都饭店通知锅**公司及支怀政等人，请支怀政等能按时离场。支怀政等先找锅**公司主张权利，但因未与锅**公司协商一致，转而又在丽都饭店闹事，并提出各种无理要求。丽都饭店与彭**没有劳动关系，其是华**司和锅**公司为了履行与丽都饭店签订的相关协议而派来的人员。彭**的诉讼请求没有事实和法律依据，同时关于双倍工资的请求也超过了仲裁时效，均应予以驳回。

华**司和锅**公司在一审中共同陈述称：在相关诉讼的8个劳动者中，华**司和锅**公司只认识支怀政。华**司、锅**公司与丽都饭店是供货关系，后丽都饭店找到华**司、锅**公司，称要将中餐宴会服务承包出去，但不针对个人，为了避免麻烦，想以华**司、锅**公司的名义洽谈承包，由华**司、锅**公司再转承包给厨师，让华**司、锅**公司帮忙，作为第三方，签订《用工协议》。丽都饭店给华**司、锅**公司费用，华**司、锅**公司扣除10%的税和辛苦费后，剩余全部支付给支怀政，再由支怀政发放。起初，丽都饭店要求华**司、锅**公司签订劳动合同，华**司、锅**公司就买了空白的劳动合同放在丽都饭店，华**司、锅**公司手中没有劳动合同原件。

一审法院查明

一审法院审理查明：一审庭审中，彭**称2011年6月1日入职，当时的第三方是华**司；厨师用人的决定权在丽都饭店的行政总厨李**，厨房另外有5个丽都饭店的老员工，厨房管理是由丽都饭店负责。丽都饭店则称酒店以客房为主，没有能力顾及厨房，所以厨房一直是外包；认可彭**陈述的工作时间；除了许**、张**外，其他6人与华**司或者锅**公司签订过劳动合同；刘*也是华**司派过来的厨师长，刘*离职时介绍的支怀政。关于考勤，彭**陈述由支怀政记录，由李**签字确认；丽都饭店称由厨师长记录，作为支付服务费的参考。彭**主张按照一个月休息八天的方式上班，只在2013年春节支付了法定节假日加班费，其他法定节假日未支付。为此，彭**提交了2011年11月至2013年11月《考勤记录》、工牌、谈话录音予以佐证。丽都饭店认可《考勤记录》上翟春起、李**签字的真实性，称外包人员不在公司考勤管理内；认可工号牌、谈话录音的真实性，不认可证明目的。华**司与锅**公司认可证据的真实性。丽都饭店则提交了2009年、2010年、2011年、2012年与华**司、锅**公司签订的《用工协议》等共计6份、2011年5月31日彭**与华**司签订的《劳动合同书》复印件、2011年5月30日彭**书写的《声明》、付款凭证及华**司和锅**公司的发票、谈话录音、锅**公司出具的《人员情况表》。证据显示自2011年12月1日起由锅**公司与丽都签订用工协议。彭**认可《用工协议》的真实性，不认可证明目的；认可付款凭证、发票及谈话录音的真实性；不认可《劳动合同书》、《声明》和《人员情况表》的真实性，称丽都饭店与华**司、锅**公司违法派遣，入职时不知道有第三方。华**司和锅**公司认可《用工协议》、《劳动合同书》、付款凭证、发票和《人员情况表》的真实性，称《人员情况表》是2012年后补的；不认可《声明》和谈话录音的真实性。

关于工资支付情况，彭**称由支怀政从丽都饭店领取，有过一两次直接从陈越处领取，然后向其发放。华**司和锅**公司陈述由丽都饭店支付其支票，其取现后再支付给厨师长，有时厨师长不在，就交给丽都饭店，相关签字领取工资的记录都在丽都饭店。一审庭审中，丽都饭店提交了2011年10月至2013年11月期间工资领取记录。彭**、华**司和锅**公司均认可证据的真实性。

一审法院认为

关于责任承担，彭**认为丽都饭店、华**司、锅碗瓢盆公司应承担连带责任。

一审法院另查，2013年12月2日彭**申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，2014年3月21日，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第135号裁决书，裁决驳回彭**的仲裁请求。彭**不服仲裁裁决，起诉至法院。

一审法院判决认定：彭**从厨师长支怀政处领取工资，而支怀政从华**司或锅碗瓢盆公司的受委托人处领取工资，华**司或锅碗瓢盆公司与丽都饭店签订有《用工协议》，丽都饭店提交的证据也显示彭**系华**司或锅碗瓢盆公司安排的人员。因此，应当认定彭**2011年6月1日至2011年11月30日与华**司存在劳动关系，2011年12月1日至2013年11月30日与锅碗瓢盆公司存在劳动关系。对于彭**要求确认与丽都饭店存在劳动关系的请求，该院不予支持。

彭*利于2013年12月2日申请仲裁，其主张支付2011年6月1日至2011年11月30日期间及2011年12月1日至2012年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额，已超过仲裁时效，该院不予支持。2012年12月1日起，彭*利与锅碗瓢盆公司未签订劳动合同已满一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为锅碗瓢盆公司与彭*利已订立无固定期限劳动合同，故彭*利主张支付2012年12月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额，不符合法律规定，该院不予支持。

彭**主张丽都饭店违法解除劳动关系，但彭**系与华**司或者锅碗瓢盆公司存在劳动关系。从本案查明的情况来看，丽都饭店因与锅碗瓢盆公司的《用工协议》到期，不再使用彭**，之后彭**也并未再向锅碗瓢盆公司提供劳动，锅碗瓢盆公司也未再实际安排彭**工作，应认定双方协商一致解除劳动关系，由锅碗瓢盆公司支付彭**解除劳动关系经济补偿。关于工资标准，结合工资领取记录及当事人陈述，该院采信彭**关于月工资4500元的主张。彭**主张的数额13500元不高于法律规定，该院予以支持。

关于法定节假日加班费。根据彭**提供的经丽都饭店、锅碗瓢盆公司认可的《考勤记录》，该院认定彭**在职期间存在法定节假日加班17天。彭**认可已支付2013年春节期间加班费，该院不持异议。彭**主张的加班费数额4950元不高于法律规定，该院予以支持。

华**司和锅碗瓢盆公司未提交证据证明彭**已休年休假，故应当支付彭**在职期间未休年休假工资。彭**于2011年6月1日入职，其2012年6月1日至2013年11月30日期间年休假天数经折算后为6天，锅碗瓢盆公司应当支付未休年休假工资2483元（4500元／21.75＊6天＊2）。

丽都饭店与华**司、锅**公司虽签订有《用工协议》。但彭**等均系直接进入丽都饭店工作；相关的考勤记录需上报丽都饭店，由丽都饭店相关人员签字确认，说明丽都饭店不仅只要求工作成果，对出勤情况也有要求；丽都饭店还保管着部分劳动者的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述情况反映出丽都饭店与华**司或者锅**公司之间的关系，并非严格意义上的服务外包，从相关的证据及当事人陈述来看，丽都饭店与华**司或锅**公司更符合劳务派遣关系。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故，丽都饭店应对前述给付义务承担连带责任。

本院认为

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。彭**在职期间工作内容和工作地点均未发生变化，且均由陈*代表华**司或者锅**公司发放工资，两公司为同一法定代表人，华**司和锅**公司先后与彭**建立劳动关系，应当对解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第四十六条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：一、锅**公司于判决生效后10日内支付彭**解除劳动关系经济补偿13500元，丽都饭店和华**司承担连带给付责任；二、锅**公司于判决生效后10日内支付彭**法定节假日加班费4950元，丽都饭店承担连带给付责任；三、锅**公司于判决生效后10日内支付彭**未休年休假工资2483元，丽都饭店和华**司承担连带给付责任；四、驳回彭**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

丽都饭店不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定丽都饭店承担连带责任没有事实和法律依据。第一，丽都饭店与彭**不存在劳务派遣关系。彭**是华**司、锅**公司派至丽都饭店处履行相关协议的员工。第二，即便丽都饭店与彭**存在劳务派遣关系，丽都饭店也不应当与华**司、锅**公司承担连带赔偿责任。丽都饭店作为用工单位已经按照相关法律及与华**司、锅**公司签订的协议履行全部的义务，根据协议约定的数额按期全额支付相关费用。丽都饭店在与华**司、锅**公司签订的《用工协议》均明确约定丽都饭店向华**司、锅**公司按月支付的劳务费已包含工资税金、各项基本福利费相关保险等所有费用。丽都饭店向华**司、锅**公司支付的费用中已包含了其向其员工支付的全部工资及各项福利待遇，其中工资应当包括加班工资及节假日工资。因此，彭**未能获得法定节假日加班费并不是丽都饭店造成的。丽都饭店不应承担连带责任。丽都饭店2013年11月30日让锅**公司的员工离岗，并未违反协议约定。锅**公司与彭**终止劳动关系并不是丽都饭店违约所致，丽都饭店不应当对支付经济补偿金承担连带责任。综上，丽都饭店不应当与锅**公司对彭**的给付义务承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，改判丽都饭店不承担向彭**给付义务的连带责任；判令彭**承担本案一、二审诉讼费用。

锅碗瓢盆公司、华**司未向本院提交书面答辩状，其在庭审中共同针对丽都饭店的上诉理由口头答辩称：1.彭**实际是丽都饭店员工，锅碗瓢盆公司、华**司向丽都饭店送货，锅碗瓢盆公司、华**司是被丽都饭店要求代其与彭**签订的劳动合同。2.丽都饭店将工资给锅碗瓢盆公司、华**司，让锅碗瓢盆公司、华**司代发给彭**。3.锅碗瓢盆公司、华**司向丽都饭店送货，如果锅碗瓢盆公司、华**司不同意代丽都饭店与彭**签订劳动合同，则丽都饭店不会让锅碗瓢盆公司、华**司继续送货，所以锅碗瓢盆公司、华**司与丽都饭店之间的劳务派遣协议不是真实意思表示，应为无效。锅碗瓢盆公司、华**司认为本案应由丽都饭店承担赔偿责任。锅碗瓢盆公司、华**司不清楚彭**的劳动合同到期时间，丽都饭店没有提前一个月通知到期事项。

彭**未向本院提交书面答辩状，其在庭审中针对丽都饭店的上诉理由口头答辩称：彭**不清楚丽都饭店和锅碗瓢盆公司、华**司之间的关系。彭**同意一审判决。

锅碗瓢盆公司、华**司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。两公司上诉请求和理由相同，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。丽都饭店为了逃避为员工缴纳社会保险等社会责任，在锅碗瓢盆公司、华**司为其供货期间让锅碗瓢盆公司、华**司提供空白劳动合同为丽都饭店承担责任。彭**和其同事均由丽都饭店试菜后确定录用，劳动合同虽以锅碗瓢盆公司、华**司的名义签订，但实际是丽都饭店自己招聘，彭**从面试到聘用，锅碗瓢盆公司、华**司都没有见过，也不认识，丽都饭店才是真正的用工单位和实际受益人。锅碗瓢盆公司、华**司只是帮丽都饭店代签合同和代发工资，并收取10%的费用（6%是开发票的税款、4%是交通费和人工费），双方并非劳务派遣关系。二、锅碗瓢盆公司、华**司和丽都饭店之间不存在劳务派遣关系，丽都饭店用锅碗瓢盆公司、华**司提供的空白合同自行与员工签署的劳动合同，锅碗瓢盆公司、华**司并不知情。同时，锅碗瓢盆公司、华**司与丽都饭店所签订的劳务派遣协议，也是丽都饭店以胁迫的手段威胁不签订劳务派遣合同就不予结账的情况下签订的。三、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，故适用法律也存在错误。锅碗瓢盆公司、华**司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，判令彭**承担本案一、二审诉讼费用。

丽都饭店针对锅**公司、华**司的上诉理由答辩称：锅**公司、华**司上诉所述不属实。1.华**司、锅**公司在与丽都饭店4年的合作期间，签署了多份劳动合同书。华**司、锅**公司从2011年起不再为丽都饭店供货，但双方关于劳务派遣和厨房承包的合作还在继续，劳动合同也都一直在签订，所以不存在威胁的情形。2.华**司、锅**公司与丽都饭店签署承包合同之后，8名员工均为华**司、锅**公司安排来丽都饭店工作的。华**司、锅**公司称给丽都饭店的是空白劳动合同，没有证据。其与劳动者签订了劳动合同就应当承担相应的法律责任。

彭**针对锅碗瓢盆公司、华**司的上诉理由答辩称：彭**不清楚丽都饭店和锅碗瓢盆公司、华**司之间的关系。彭**同意一审判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《考勤记录》、《用工协议》、《人员情况表》、京**（2014）第137号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案上诉争议焦点在于彭**与华**司、锅**公司是否存在劳动关系；华**司、锅**公司与丽都饭店是否存在劳务派遣关系；丽都饭店是否应当对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费及未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

关于彭**是否与华**司、锅**公司存在劳动关系。首先，彭**从厨师长支怀政处领取工资，而支怀政从华**司、锅**公司的受委托人处领取工资。其次，华**司、锅**公司与丽都饭店签订有《用工协议》，丽都饭店提交的证据也显示彭**系华**司、锅**公司安排的人员。根据上述查明事实，彭**2011年6月1日至2011年11月30日与华**司存在劳动关系，2011年12月1日至2013年11月30日与锅**公司存在劳动关系。华**司、锅**公司上诉主张要求确认与彭**不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于华**司、锅**公司与丽都饭店是否存在劳务派遣关系，丽都饭店是否应当对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费、未休年休假工资的给付义务承担连带责任。首先，丽都饭店与华**司、锅**公司签订有《用工协议》，彭**等均系直接进入丽都饭店面试和工作。其次，在工作期间，彭**等人的考勤记录均需上报丽都饭店，由丽都饭店相关人员签字确认，说明丽都饭店对工作成果和出勤情况均有管理和要求。再次，丽都饭店保管着部分劳动者的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述事实及当事人陈述均体现丽都饭店与华**司、锅**公司更符合劳务派遣关系。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故丽都饭店应就终止劳动关系经济补偿和法定节假日加班费、未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

彭**在职期间工作内容和工作地点均未发生变化，且均由陈*代表华**司或者锅**公司发放工资，两公司为同一法定代表人，华**司和锅**公司先后与彭**建立劳动关系，应当对解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资的给付义务承担连带责任。

彭**与锅**公司签订的劳动合同于2013年11月30日到期终止。锅**公司应支付彭**解除劳动关系经济补偿金。一审法院结合工资领取记录及当事人庭审陈述采信彭**关于月工资4500元的主张并无不当。彭**主张的数额13500元不高于法律规定，本院予以支持，丽都饭店和华**司对此承担连带责任。

彭**提供的经丽都饭店及锅碗瓢盆公司认可的《考勤记录》显示，彭**在职期间存在法定节假日加班17天。彭**认可已支付2013年春节期间加班费，本院不持异议。故，彭**主张的加班费数额4950元不高于法律规定，本院予以支持，丽都饭店对此承担连带责任。

华**司和锅碗瓢盆公司未提交证据证明彭**已休年休假，故应当支付彭**在职期间未休年休假工资。彭**于2011年6月1日入职，其2012年6月1日至2013年11月30日期间年休假天数经折算后为6天，锅碗瓢盆公司应当支付未休年休假工资2483元（4500元／21.75＊6天＊2），丽都饭店、华**司对此承担连带责任。

综上，丽都饭店、锅碗瓢盆公司、华**司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由丽都**公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）；由北京锅**有限公司、北京华**限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费10元，由丽都**公司负担5元（已交纳）；由北京锅**有限公司、北京华**限公司负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日