中国北京**限责任公司与中华同**有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中华同**有限公司（以下简称同**技公司）因与被上诉人中**有限责任公司（以下简称同**公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宁知民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人同**技公司法定代表人刘**及委托代理人赵**、被上诉人同**公司委托代理人梁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

同**公司一审诉称：“同仁堂”既是同**公司的注册商标也是同**公司的商号，它承载着同**公司在长达三百四十多年的企业历史中所积累的深厚商誉。早在1989年，国家商标局就专门发文认定“同仁堂”商标为驰名商标，为全国首例被认定的驰名商标。“同仁堂”还在1995年、2006年先后被内贸部、商务部两度认证为“中华老字号”，在消费者中享有极高的知名度和美誉度。

2012年8月，同**公司发现同**技公司在其www.zhtrt.com网站的页面上标有显著的“中华同仁堂”标识，且为模仿同**公司的由著名书法家启*先生题写的“同仁堂”商标的文字，以达到进一步与同**公司驰名商标相混淆的目的。同**技公司还在其网站上大肆进行虚假宣传，将同仁堂三百四十多年的历史，移花接木到自己身上，自称为“正宗同仁堂”，是“同仁堂”三百多年历史、文化的传承者。同时，还对同**公司进行贬低、诋毁，称同**公司没有“任何一份”同仁堂传统药方，并称同**公司“早已名存实亡”。

此外，同**技公司在常州市武进区淹城中医街常乐坊3号开设了“中华同仁堂”药铺。该店铺外部侧墙上设置有显著的“中华同仁堂”字样，其中“同仁堂”三字以远远大于“中华”二字的尺寸，被突出使用；店铺正门上方设置有显著的“中华同仁堂”牌匾，其中“同仁堂”三字被单独另起一行排列，所占面积较大，视觉效果突出；店铺两侧均悬挂带有“中华同仁堂”字样的三角形旗帜和长方形旗帜，其中三角形旗帜中的“同仁堂”三字被单独横向排列，所占面积较大，视觉效果突出。同**技公司为进一步达到其混淆目的，还在店铺正门上方“中华同仁堂”牌匾两侧设置了代表同**公司企业精神的“同修仁德，济世养生”条幅，在店铺正门两侧模仿同**公司的店铺设置，悬挂“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”的楹联。该店铺内部摆放着大量带有“中华同仁堂”字样的招贴画和养生茶、台湾茶广告，设置有显著的“中华同仁堂”字样标识墙面，摆放着印有“中华同仁堂”字样的预包装茶叶产品；同**技公司甚至还在其店堂内悬挂与同**公司有关的历史照片，并标明“毛主席接见同仁堂传人”，以达到进一步混淆其与同**公司关系的目的。在该店铺后院房屋大门正上方又悬挂显著的“中华同仁堂”牌匾。

同**公司认为，一方面，“同仁堂”早已是驰名商标，该商标具有极强的显著性，而同**技公司在其网站和店铺内外设置的“中华同仁堂”标识，以“同仁堂”字样为该标识的主要部分，足以使相关公众对二者产生混淆；再加上同**技公司故意在字体、店铺装饰、企业历史和文化等多方面对同**公司进行模仿，进一步加剧了混淆的可能，造成“同仁堂”驰名商标的淡化，恶意地损害了同**公司作为商标专用权人的合法权益及“同仁堂”驰名商标所代表的商誉，同**技公司应就其商标侵权行为承担法律责任。另一方面，同**技公司还进行虚假宣传，自我标榜为“正宗本源”，同时又对同**公司进行贬低、诋毁，意在公开散播同**公司“不正宗”的错误信息，误导公众，损害了同**公司的企业声誉和形象，同**技公司应同时就其不正当竞争的违法行为承担法律责任。

为此，同**公司诉至法院，请求：1、确认同**技公司在其店铺内外及网站上设置“中华同仁堂”标识的行为已构成对同**公司“同仁堂”驰名商标专用权的侵害；2、判令同**技公司停止使用并拆除、销毁其店铺内外单独或突出使用“中华同仁堂”、“同仁堂”字样的牌匾、旗帜、标识、招贴、广告、商品包装、名片等物品；3、判令同**技公司停止在其网站中使用“中华同仁堂”标识及单独或突出使用带有“同仁堂”字样的文字、图片和装饰，停止利用同仁堂历史文化进行宣传及删除诋毁同**公司商誉的不正当竞争的内容；4、判令同**技公司在媒体上刊登声明，以消除侵权影响，声明的内容应经同**公司审核、确认；5、判令同**技公司支付同**公司侵权损害赔偿金500万元，为制止侵权行为所支付的公证费16360元、律师费224000元，共计5240360元；6、判令同**技公司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

同**技公司辩称：1、同**技公司对同**公司自称“同仁堂”为中国驰名商标不予认可，且同**公司申请注册的“同仁堂”三个汉字的商标就有56个，驰名商标指向不明，请求再次予以审查。2、同**公司不能以“同仁堂”为中国驰名商标向同**技公司主张权利。同**技公司认为，驰名商标是有时间性，区域性的，“同仁堂”作为商标，起源于乐家老铺，该药铺为六百多年前乐*家族在明朝开始经营，第四世传人乐**创立了“同仁堂”药室。因政治历史原因，乐家第十三世传人乐**于1949年带着家人及药谱迁移到了台湾，1953年在台北市开封街1段59号开设了第一家台湾“同仁堂”。鉴于历史和政治原因，在同**公司申请“同仁堂”注册商标时，乐家没有机会提出商标异议。乐家对“同仁堂”的使用、承传先于北**仁堂申请“同仁堂”商标的时间，同**公司无权禁止乐家将“同仁堂”作为商业标记和企业字号使用。3、“中华同仁堂”企业字号被国家工商行政机关认可，同**公司不能因此主张同**技公司对同**公司构成商标侵权或不正当竞争。关于不正当竞争的主体和行为，法律有明确的规定，同**技公司并没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的行为。关于同**技公司的网站，其一、该网站是在中华人民共和国合法注册的；其二、该网站使用的“中华同仁堂”字样，是经过台湾和大陆中国工商机构登记、核准，是合法使用；其三，网站的相关内容是真实的，不存在不正当竞争行为和对同**公司权利的故意损害。4、历史和政治原因，使两个“同仁堂”分别存续于海峡两岸，随着两岸交流的深入，同**公司到台湾岛开店行销和同**技公司到大陆经营都是十分正当的竞争关系，是有益于社会进步、有益于人民健康的行为，不存在谁“傍”谁的“名牌”、谁“搭”谁的“便车”问题。同**技公司认为，中国内战使两个“同仁堂”分别存续于海峡两岸，这不仅仅是同**公司要正视和面对的，也是我们这个民族应当正视和面对的。海峡两岸同时存在着两个“同仁堂”大药房，“同仁堂”商号累积着乐家几百年的商誉，仅就“同仁堂”这块牌子来说，它应该被同仁堂药铺的乐*家族享有。综上所述，同**技公司设置“中华同仁堂”店铺招牌，是使用自己企业字号“中华同仁堂”的行为，开设自己网站的行为也是合法的，同**公司主张的权利缺少法律和事实根据。同**公司以“同仁堂”为中国驰名商标向同**技公司主张权利于法无据。同**技公司根本不存在对同**公司“同仁堂”所谓驰名商标专用权的侵害，更不存在任何不正当竞争行为，请求法院驳回同**公司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

一、同**公司享有的商标权利及其经营情况

1983年3月1日，北京**药厂申请注册了第171188号注册商标，

（以下出现的涉案注册商标与此相同）核准使用于第31类商品，中药。后根据《商标注册用商品和服务国际分类表》转为第5类商品，中药。2002年6月7日，注册人名称变更为中国北京**限责任公司。后经续展，至今合法有效。

同**公司还提交了第1635623号、第1956720号商标注册证，用以主张其商标权利，但在庭审中撤回了对该二商标的权利主张，一审法院予以准许。

1997年4月16日，中国**集团公司与其子公司北京**有限公司（筹）签订了《同仁堂商标使用许可合同》，许可北京**有限公司使用涉案商标，期限5年。双方约定：1997年、1998年、1999年商标的租赁年费为264万元，2000年以后若需调整租赁年费，年增减幅度不应超过上年度的10%，租赁年费于每年12月30日前结清。2002年，中国**集团公司名称变更为中国北京**限责任公司后，双方先后4次对涉案商标的使用许可进行了补充约定，许可期限至2013年2月28日。

2009年，北京**有限公司支付商标使用费2881700元。2010年该公司支出广告费110989335.78元，2011年支出广告费88860172元，2012年支出广告费132936009.88元。

同**公司2009年营业总收入为6012649772.53元，2010年营业总收入为7681922981.29元，2011年营业总收入为9788976087.47元，2012年营业总收入为11823855824.92元。

另，1994年9月16日，中国**集团公司在中国台湾地区申请注册

商标，注册号00654915，商品类别001类（各种中西药品、动物用药品、试纸等），注册人名称后变更为中国北京**限责任公司。后经延展，有效期至2014年9月15日。

二、同**公司字号和涉案注册商标受保护情况

1989年11月8日，国家工商行政管理局商标局（89）商标字第29号文件《“同仁堂”属驰名商标应予特别保护》称：“‘同仁堂’商标源于北**堂药店，该店始创于1669年，是一家国内外知名的老字号药店，距今已有320年的历史。‘同仁堂’商标与同仁堂药店也共同度过了320年的历史，由于凡是同仁堂药店的药品和药膳都标有‘同仁堂’字样，所以，‘同仁堂’既是有名的老字号，也是一个具有悠久历史的老商标。‘同仁堂’药品和药膳以其‘配方独特、选料上乘、工艺精湛、疗效显著’而著称于世，它不仅深受中国消费者的喜爱，而且还远销到日本、美国、加拿大、南朝鲜、澳大利亚、香港、澳门、新加坡等16个国家和地区。虽然，‘同仁堂’在《商标法》颁布的1983年正式注册，但从整个历史和现实来看，‘同仁堂’商标确属驰名商标。近年来，‘同仁堂’商标又先后到美国、加拿大、澳大利亚、意大利、泰国、新加坡、马来西亚、菲律宾、香港及澳门等国家和地区申请注册，‘同仁堂’商标在国际上的驰名度将得到进一步提高。‘同仁堂’作为驰名商标，应受到特别保护。”

1989年11月，国家工商行政管理局商标局赠与北**材公司

商标“首批马德里商标国际注册申请纪念（第一个申请）”牌匾。

2000年6月13日，国家工商行政管理局工商议字（2000）第31号文件《对政协九届全国委员会第三次会议第2888号提案的答复》及工商议字（2000）第35号文件《对九届全**大三次会议第3238号建议的答复》称，中国**集团公司由创建于1669年的同仁堂药室发展而成，属于历史悠久、字号驰名的企业；该企业中药商品上的注册商标“同仁堂”，于1989年被认定为驰名商标；对“同仁堂”字号切实加强保护，并将该商标列入2000年度的《全国重点商标保护名录》，在全国范围内进行重点保护。

2002年5月15日，对外贸易经济合作部向同**公司颁发了“同仁堂牌”药品产品“重点支持和发展的名牌出口商品”牌匾。

2005年1月，商务部授予“同仁堂”（医药保健品类）2005-2006年度“重点培育和发展的中国出口名牌”牌匾及证书。

2006年，商务部认定（注册商标同仁堂牌）为“中华老字号”。

2006年，**务院确定同仁堂中医药文化为国家级非物质文化遗产。

三、同**公司及其商标所获得的荣誉

自2007年至2013年，同**公司及其“同仁堂”产品获得各类荣誉30余项。其中包括：由中华**文化部、国家**视总局、北京市人民政府等单位主办的“第二届新媒体节组委会”颁发的“2009中国十大最具历史文化价值百年品牌

”奖；中**杂志社颁发给同**公司“同仁堂六味地黄丸”产品的“2008、2009年度店员推荐率最高品牌”奖；中国**理协会颁发给同**公司的“‘20年20星’医药质量管理企业明星”奖；首都慈善公益组织联合会颁发给同**公司的“2009年度优秀项目”奖；医药经济报颁发给同**公司的“中国制药工业百强”奖；中国**研究会颁发给同**公司的“2009年度全国企业文化建设先进单位奖”；品牌中**联盟颁发给同**公司的“2010品牌中国华谱奖”；中国**研究会颁发给同**公司的“新中国60年最具影响力十大企业精神之人本精神”奖；中国**审委员会颁发的“经中国**审委员会的评定、审核，同仁堂‘六味地黄丸’荣获‘健康中国·2010中国药品品牌榜’上榜品牌称号”；科学技术部、国**密局颁发给同**公司的“同仁牛黄清心丸为秘密级国家秘密技术”证书；“海外最具品牌影响力的中国上市公司‘中国证券金紫荆奖’”；第七届北京国际金融博览会组委会颁发给同**公司的“最佳创新发展奖”；中国**促进会、北**药学会颁发给同**公司的“中药百年品牌文化传承奖”；“中国企业走进东盟十大成功企业”奖；中国**究会、中国医药**研究课题组颁发给同**公司的“2010-2011中国医药卫生行业社会责任孺子牛奖·文化传承品牌称号”；中国商业**工作委员会颁发给同**公司的“中华老字号传承创新先进单位”；中国**协会、“搜狐健康”网颁发给同**公司的“改革开放30年‘品牌魅力奖’”；中国医药职工思想政治工作研究会、中国医**设协会颁发给同**公司的“2012年全国医药企业文化建设示范单位”奖；中**协会颁发给同**公司的“企业信用评级AAA级信用企业”荣誉称号；北**化局颁发给同**公司的“北京市非物质文化遗产生产性保护示范基地”奖；“2013年度最具价值中国品牌50强”；中国医**口商会颁发给同**公司的“2011-2012年度中医药国际化推进十强企业”称号等。

四、同**公司对自身及涉案商标所作宣传情况

自2003年至2013年，多家报刊、媒体对同**公司的企业文化、企业规模、发展前景、经营策略、参与社会福利工作、“同仁堂”产品质量、市场份额等进行了报道。报道媒体主要包括：中国工业报、“中华人**医药管理局”网站、中国质量报、中国医药报、大公报、新华每日电讯、经济日报、北京晚报、科技日报、中国中医药报、“新华网”、京华时报、新京报、北京青年报、人民网等。

同**公司为宣传企业文化，树立品牌形象，投资了与“同仁堂”有关的文学艺术作品和文艺演出，并设立了同仁堂博物馆，免费向海内外公众开放，通过文学艺术作品及历史文化的传播使“

”商标的知名度进一步提高。主要包括：电视连续剧《同仁堂传说》、《大清药王》、《戊子风云同仁堂》、京剧电视连续剧《风雨同仁堂》、传统医药与人类健康主题晚会《百草飘香》、同仁堂创建340周年大型文艺晚会《百草香·中华情》、人**出版社出版发行《北京同仁堂史》、人**版社出版发行《国宝同仁堂--同仁堂340年记》等。

五、同**技公司的设立情况、被控侵权行为以及同**技公司的抗辩理由与事实

同**技公司于2009年5月19日依中国台湾地区法律设立，注册资本1000000元新台币。所营事业：除许可业务外，得经营法令非禁止或限制之业务。2011年8月10日，同**技公司设立台湾中**技有限公司常州代表处，业务范围：从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动。该代表处于2013年1月22日被工商行政部门依法吊销。

2013年7月31日北京**证处出具的（2012）京信德内民证字第2895号公证书证实：1、同**技公司的网站www.zhtrt.com﹤http：／／www.zhtrt.com／﹥上多处使用“中华同仁堂”、“大清御用同仁堂”、“正宗御用同仁堂”字样。2、网页中有关“中华同仁堂介绍”及“公司简介”称：“十四代乐觉心，希望能让神秘的宫廷秘方不只是存在于宫廷少数之皇帝权贵，而是可透过科学的角度使其透明化来造福一般的人民百姓，达到乐家先人‘昔日御药供奉，今日养生共享’之境界并发扬御药世家正宗同仁堂‘修合无人见，存心有天知’之制药精神!”；“民国四十二年乐*家庭十三代乐**来台开立分号，于台北市开封街成立‘台湾同仁堂’。文革时，大陆乐*家庭受红卫兵影响，核心传世秘方及制药技术皆由十三氏乐**带来台湾，以‘台湾同仁堂’命名。文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北**仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北**仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐*传承正宗‘同仁堂’只有‘御药世家、正宗同仁堂’，并完整传承‘正宗’同仁堂三代宫廷制药流程和古法泡灸。”3、网站视频内容，经当庭播放，同**公司、同**技公司双方均确认，多处有关同仁堂药店以及楹联的影像是在同**公司经营的店铺内拍摄。4、网站“产品展示”栏目，有“珍珠粉”、“异龙”、“翔凤”、“舒压逍遥饮”、“纤体甩油汤”等产品图片。5、网站显示的“联系方式”为：中华同仁堂；地址：常州市武进区淹城中医街常乐坊3号；电话：0519-86537553；QQ：24×××46；邮箱：24×××46@QQ.com﹤mailto：24×××46@QQ.com﹥；联系人：张先生138××××6192、陈先生153××××5363。

2012年8月24日，江苏**进公证处出具的（2012）常武证经内字第1317号公证书证实：同**技公司在江苏省常州市武进区淹城中医一条街常乐坊3号开设了“中华同仁堂”店铺。1、店铺门头为“中华同仁堂”，其“中华”与“同仁堂”分两行排列，该门头下方有“中医博物馆”字样。2、店铺两侧有楹联“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”，并悬挂有“同修仁德”、“济世养生”的字样。3、店铺侧面有“中华同仁堂”的标识，其中“中华”两字为上下竖排，字体较小，“同仁堂”三字为左右横排，字体较大，约为“中华”二字的两倍。4、店铺内陈列的宣传标识有“茶、同修仁德”、“台湾茶”等字样。店铺内的装饰墙上标有右左横排的“中华同仁堂”字样，其“中华”与“同仁堂”分作两行排列。5、在标有“赠品”的茶叶包装上有葫芦状的图形，图形中央标有上下竖排的“中华同仁堂”字样，其“中华”字样与“同仁堂”字样被葫芦腰部的装饰带图形隔成两部分。6、在公证时获取的“张**”的名片正面印有上下竖排的“中华同仁堂”字样，名片背面印有与前述茶叶包装相同的葫芦图形及字样，两侧竖排“同修仁德”、“济世养生”字样。7、店铺内墙悬挂有“毛主席接见同仁堂传人”的照片。

2012年12月20日，北京**证处出具了（2012）京信德内民证字第4781号公证书。该公证书是对“吴**博士博客”相关内容进行的公证保全。其中有同**技公司店铺图片，吴**与同**技公司工作人员的合影图片，“中华同仁堂在常州掀起视立明近视咨询服务的震撼”的相关介绍。

同**技公司还散发了“‘中华同仁堂’视立明视力恢复训练中心”的宣传单，该宣传单为“视立明”的相关介绍。

一审庭审中，将同**公司涉案第171188号注册商标

与同**技公司使用于网页上的“中华同仁堂”标识、“同仁堂”字样的牌匾及旗帜、店铺侧面“同仁堂”字样的标识、广告宣传页“同仁堂”字样的标识、赠品及名片上“同仁堂”字样的标识进行比对。同**公司认为，同**技公司使用的“同仁堂”标识与同**公司涉案注册商标

构成近似。同**技公司认为，同**公司涉案注册商标使用在中药商品上，与其在网站、门店等处使用“中华同仁堂”标识中“同仁堂”三字虽构成近似，但并非使用于相同或类似商品。一审法院认为，同**公司涉案注册商标

由“同仁堂”文字及圆形装饰组合而成，其中“同仁堂”文字为行书体，同**技公司在其网站、店铺门头及广告旗帜等处使用的标识中突出使用的“同仁堂”三字为楷体。从读音、字体、排列等方面看，两者构成相似。

同**技公司抗辩认为，其使用的“同仁堂”标志的行为，经权利人乐**许可，为合法使用。所依据的事实为：1、四**证协会出具的（2010）川公协验字第927号《海峡两岸公证书使用证明》所证事实为，案外人乐**于中华民国九十九年一月一日（2010年1月1日）出具的《董事愿任同意书》：“同意担任中华同**有限公司（将进行改组变更为股份公司）董事，任期自中华民国九十九年一月一日起。”2、四**证协会出具的（2010）川公协验字第926号《海峡两岸公证书使用证明》所证事实为，由刘**（甲方）与乐**（乙方）于2009年12月3日签订的《投资款项取款与管理证明书》：“一、甲方提供营运资金27万元予乙方在台湾启动双方合作事业-中华同**有限公司（将进行改组变更为股份有限公司）使用。二、上述资金之使用：22万元为乙方专款专用之金额；5万元为甲方指定管理人李**先生专款专用之金额。”并附有刘**向乐**支付20万元的“转账汇款回单”。3、四**证协会出具的（2010）川公协验字第921号《海峡两岸公证书使用证明》所证事实为，案外人乐**于2009年9月6日出具的《声明书》：“一、乐*祖先第四代于大清康*八年，于现北京正阳门外大栅栏创立‘同仁堂老药铺’，以‘同修仁*、济世养生’为宗旨创办同仁堂，秉持同仁堂乐家堂训‘炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力’，集六百多年汉方精华与宫廷养生配方精心萃取。二、乐家以皇室御用中药世家传承，乐家血脉后裔乐**系乐家老铺同仁堂传承之世袭和保存华夏非物质文化第十四代正宗传人，其经营祖业并合法申请登记有关‘乐家老铺’、‘乐家同仁’、‘乐*御供’、‘大清百草药王**老铺’、‘大清御药王**老铺’商标名称及标志，交予中华同**有限公司（将进行改组变更为股份有限公司），以合法推广两岸与国际市场。”

2013年1月10日，案外人台湾公民乐觉心出具声明书，并经（2013）苏公协核字第1272号证明书证明，该声明书称：“刘**（中华同**有限公司法定代理人）至2012年12月9日止，未依双方于2009年7月9日所签订之合约办理中华同**有限公司（以下简称中**堂公司）变更为股份有限公司之手续；刘**及中**堂公司对外之任何商业行为、记者发表会、网站等，未经声明人签署，均属无效，概与声明人无涉；‘中**堂公司’网站（www.zhtrt.com﹤http：／／www.zhtrt.com／﹥／mian.asp）内之所有内容，均非声明人所提供。且该网站之‘大清同**有限公司’营业事业登记证及相关证件，亦非声明人所提供；声明人与‘中华同仁堂’及刘**之间无任何之聘雇、委任关系；声明人无担任‘中华同仁堂’任何职务，亦未担任该公司董事一职；声明人对‘中华同仁堂’之内容均无所悉。”

案外人乐觉心在台湾地区注册有“乐氏同仁”（为繁体美术字）、“大清百草药王**老铺及图”（为繁体美术字，字与图竖向排列）、“大清百草药王**老铺”（为繁体美术字，字与图横向排列）、“大清御药王**老铺”（为繁体美术字，其中‘大清’二字竖向与‘御药王’横向排列，下方为横向‘乐家老铺’）、“乐家老铺及图”（为繁体美术字）等5个商标。

至本案一审庭审结束，同**技公司的组织形式仍为有限责任公司，董事仍为刘**。

同**技公司还提交了财团法人海峡交流基金会致海峡**协会的信件，用以证明同**技公司在台湾合法设立，在大陆使用的“中华同仁堂”企业字号的行为是合法的。因该信件为海峡交流基金会转述刘**的意见，并未对其在大陆地区使用“中华同仁堂”字号合法性予以证明，且企业字号的使用，应当以相关的法律规范为准。

六、同**公司为维权所支出的费用

同**公司为支持本案诉讼，提供了其支付公证费16360元的发票，支付律师费224000元的发票，共计240360元。

本案一审争议焦点：1、同**技公司的行为是否构成对同**公司涉案商标专用权的侵害；2、同**技公司的行为是否构成对同**公司的不正当竞争；3、民事责任的承担方式。

一审法院认为

一审法院认为：

一、同**技公司突出使用“同仁堂”标识的行为，侵害了同**公司涉案商标专用权

同**公司依法取得涉案第171188号

注册商标专用权，至今合法有效，应当受到法律保护。

同**公司认为，同**技公司在其开设的店铺门头、牌匾、装饰、赠品外包装、名片、宣传册及网站上突出使用的“同仁堂”标识与同**公司的

注册商标构成近似，同**技公司的使用方式与同**公司注册商标核定使用商品并非相同或类似商品，请求法院确认注册商标

为驰名商标，并对之跨类保护。同**技公司抗辩认为，同**公司涉案注册商标使用在中药商品上，与其在网站、门店等处使用“中华同仁堂”标识中“同仁堂”三字的使用方式虽构成近似，但其开设的店铺以招商为目的，向客人提供台湾土特产、茶叶等赠品，寻求在大陆地区进行药品、养生及其它各种产品的生产销售服务的合作机会，与同**公司商标核准使用的商品并非类似商品，且涉案商标并非驰名商标，因此不构成商标侵权。

本案中，同**公司涉案注册商标

主要用于中药类商品上。同**技公司在其设立的店铺牌匾、装饰、赠品外包装、名片、宣传册及网站上，使用了“中华同仁堂”等标识。两者相比，同**技公司系在突出使用“同仁堂”标识，与同**公司注册商标

构成近似，但在所涉商品类别上并不相同，至于是否构成类似问题，需要综合加以判定。根据《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。同时，第十二条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。综合本案事实，同**技公司将“中华同仁堂”、“正宗御用同仁堂”等标识使用于其网页、店铺门头、内部装饰、宣传资料、赠品包装及名片等。按照同**技公司常州代表处核准经营范围为同**技公司设立时核定经营范围内的非营利性活动（被吊销营业执照前），但是结合同**技公司的实际经营行为及其在庭审中的陈述，同**技公司是以招商为目的，进行中医、养生理念的宣传，并寻求合作而开展的商业性经营活动，与同**公司将涉案注册商标用于中药商品的使用行为，两者在功能、用途、消费对象等方面均不相同，可以认定二者不属于类似商品。若同**公司涉案商标不是驰名商标，则相关公众一般不认为同**公司、同**技公司之间存在特定联系、不易造成混淆，亦不构成商标侵权。

基于同**公司的请求和案件审理的需要，亦为保护商标注册人的合法权益，本案有必要对同**公司涉案

注册商标是否驰名作出认定。

根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，考虑到以下因素：第一、相关公众对涉案商标的知晓程度。同**公司注册的第171188号注册商标

主要使用于中药商品上。“同仁堂”既是有名的老字号，也是一个具有悠久历史的商标，使用注册商标

的中药商品得到国内外消费者认可，享有很高的知名度。2006年，商务部认定（注册商标同仁堂牌）为“中华老字号”。国**化部将同仁堂中医药文化作为“国家级非物质文化遗产”加强保护，使涉案商标及其所蕴含的商业价值进一步提升。第二、涉案商标使用的持续时间。1983年，涉案商标即注册于第31类中药商品上，后转为第5类中药商品，至今已有30年的时间。同**公司经过持续经营，不断壮大，至今，其年营业总收入已达100多亿元，涉案商标的许可使用费已近300万元／年，其子公司北京**有限公司每年支出的广告费已超过1亿元。经同**公司的长期使用和宣传，进一步扩大了该商标的知名度，累积了巨大的商业价值。第三、涉案商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围。同**公司提供了自2003年至2013年，各类报刊、媒体对同**公司及其“同仁堂”产品的部分报道。如《中国工业报》、“中华人**医药管理局”网站、《中国质量报》、《中国医药报》、《大公报》、《新华每日电讯》、《经济日报》、《北京晚报》、《京华时报》、《新京报》、《北京青年报》等在国内具有较大影响力的报刊媒体，其报道涉及同**公司及其“同仁堂”品牌、企业的经营规模、经营策略、企业文化、参与社会福利事业、企业创新与发展等各个领域。同时，同**公司还主动投资与“同仁堂”有关的文学艺术作品和文艺演出，宣传企业文化，树立品牌形象。同**公司还设立了同仁堂博物馆，免费向公众开放。经过同**公司的宣传，使“

”注册商标的驰名度进一步扩大。第四、涉案商标受保护的记录。同**公司十分重视对其注册商标的管理和维护，多年来其商标受到了中国各级行政机关的持续保护，受到了不同机构、社会团体的广泛认可。1989年11月8日，国家工商行政管理局商标局出具（89）商标字第29号文件，《“同仁堂”属驰名商标应予特别保护》。2000年6月13日，国家工商行政管理局工商议字（2000）第31号文件、工商议字（2000）第35号文件，将涉案商标列入2000年度的《全国重点商标保护名录》，在全国范围内进行重点保护。2002年5月15日，对外贸易经济合作部向同**公司颁布了“同仁堂牌”药品产品“重点支持和发展的名牌出口商品”牌匾。2005年1月，商务部授予“同仁堂”（医药保健品类）2005-2006年度“重点培育和发展的中国出口名牌”牌匾及证书。自2007年至2013年，同**公司及其“同仁堂”产品共获得各类荣誉30余项。根据以上分析，同**公司涉案

注册商标已符合中国驰名商标的条件，依法应给予跨类保护。

鉴于同**技公司的使用行为及涉案注册商标在相关公众中的知名度和认同感，必然会使相关公众产生涉案驰名商标

与同**技公司之间存在关联的联想，从而构成对相关公众的误导，并对驰名商标权利人的合法权益造成损害。这种损害主要表现为：1、相关公众及消费者会产生误认，以为同**技公司的经营方式是同**公司扩大经营范围和拓展经营项目的行为，本着对同**公司及其商誉的信任而与同**技公司开展经营行为。2、如果同**技公司的经营活动出现问题，相关公众和消费者会对同**公司及涉案商标的评价降低，同**公司也会因此而丧失一定的市场份额。3、即使相关公众在事后得知同**技公司的侵权行为与同**公司没有任何关系，但也在一定程度上削弱了涉案商标与同**公司之间的特定联系，从而降低同**公司品牌在相关公众中的知名度和影响力，降低了同**公司商标对消费者的吸引力，最终损害同**公司涉案注册商标的价值。因此，同**技公司的行为，侵害了同**公司享有的涉案商标专用权，应当承担相应的民事责任。

同**技公司抗辩认为其在开设的店铺中使用“中华同仁堂”标识，是经过同仁堂嫡传子孙乐觉心在台湾合法授权使用的企业字号，且其代表处的设立经过工商行政机构的注册，其使用行为没有侵害同**公司涉案注册商标专用权。一审法院认为，首先，同**技公司注册的企业名称为“中华同**有限公司”、其设立的代表机构名称为“台湾中华同**有限公司常州代表处”，其应当规范使用核准注册的企业名称或者代表处名称。同**技公司使用“中华同仁堂”时，应当知晓

注册商标的权利状况及其知名度。

注册商标为驰名商标，同**技公司突出使用与之近似的“同仁堂”标识，必然造成相关公众产生其与驰名商标之间存在关联的联想或者混淆两者之间的关系。其次，同**技公司并没有证据证明案外人乐觉心享有“同仁堂”注册商标专用权或者其他相关权利，并有权授权同**技公司使用相关的标识。虽然同**技公司一再声称“同仁堂”的相关权利应为乐氏后人享有，“中华同仁堂”是经过同仁堂嫡传子孙乐觉心在台湾合法授权使用的企业字号。但是，一方面案外人乐觉心并不享有“同仁堂”注册商标专用权或者其他相关权利，另一方面乐觉心在其出具的《声明书》中对该问题进行了澄清，同**技公司无权使用由其享有权利的相关标识或者进行相关行为。因此，对同**技公司的该抗辩理由，不予采信。

二、同**技公司的不正当竞争行为，侵害了同**公司的合法利益

同**公司认为同**技公司在其网站上进行虚假宣传，对同**公司进行贬低、诋毁的行为，构成不正当竞争。同**技公司辩称，历史和政治原因使两个“同仁堂”分别存续于海峡两岸，随着两岸交流的深入，同**公司到台湾岛开店行销和同**技公司到大陆经营都是十分正当的竞争关系，只能是有益于社会进步，有益于人民健康；而决不存在谁“傍”谁的“名牌”、谁“搭”谁“便车”的问题。

一审法院认为，首先，同**技公司在其开设的网站突出使用“中华同仁堂”、“大清御用同仁堂”标识，使用同**公司药店的影像作为自身的宣传资料，使用同**公司特有的“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”的楹联作为店铺装饰等行为，故意使其经营活动与同**公司之间建立一定的联系，诱使消费者及相关公众产生联想和误认，为引人误解的虚假宣传行为。此外，同**技公司还在其开设的网站上以案外人乐觉心的名义进行了相关的介绍，在店铺内墙悬挂了“毛主席接见同仁堂传人”的照片。但同**技公司与“乐家老铺”及“乐氏后人”并无任何关联，案外人乐觉心并不知晓相关内容，且同**技公司与“同仁堂”的发展历史更无任何关系。以上相关行为是同**技公司利用广告和不实事实所进行的虚假宣传行为。其次，同**技公司在其网站中称“文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北**仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北**仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐氏传承正宗‘同仁堂’，只有‘御药世家、正宗同仁堂’”，并在显著位置标示“正宗御用同仁堂”。同**技公司在诉讼中并未提交相关的证据予以证明。因此，这是一种捏造、散布虚假事实，对同**公司实施诋毁的行为，损害了同**公司的商品声誉和商业信誉。同**技公司进行虚假宣传和商业诋毁的行为，构成对同**公司的不正当竞争，损害了同**公司的合法权益，应当承担相应的民事责任。同**技公司以政治历史原因为由进行抗辩，无事实和法律依据，不予采信。

三、同**技公司应当承担的民事责任

同**技公司在其设立的店铺牌匾、装饰、赠品外包装、名片、宣传册及网站上，突出使用“同仁堂”字样的行为，侵害了同**公司享有的涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。同**技公司实施了相关不正当竞争行为，损害了同**公司合法权益，扰乱了正常的经济秩序，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失之民事责任。同**技公司陈述，至本案一审庭审结束，其设立的常州代表处虽已被工商行政机关依法吊销，但其店铺依然存在。因此，同**公司要求拆除、销毁同**技公司店铺内外单独或突出使用的“中华同仁堂”、“同仁堂”等字样的牌匾、旗帜、标识、广告、商品包装、名片等物品的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。同**公司请求同**技公司停止在其网站中使用“中华同仁堂”标识及单独或突出使用带有“同仁堂”字样的文字、图片和装饰，停止使用同**公司的相关历史文化资料进行宣传的行为，并删除诋毁同**公司商誉的相关网页内容的诉讼请求，有事实和法律依据，亦予以支持。

关于消除影响的诉讼请求。同**技公司的相关行为，损害了同**公司的商品声誉和商业信誉。对于消除影响的方式及范围，结合同**技公司主要在其www.zhtrt.com网站上实施不正当竞争行为的事实，所造成的影响应以其网站的影响范围为限。因此，同**技公司应当在其www.zhtrt.com网站上刊登声明，以消除其对同**公司所造成的不利影响。

关于赔偿损失的诉讼请求。同**公司主张依据其与其子公司北京**有限公司签订的《同仁堂商标使用许可合同》及北京**有限公司2009年至2012年支付商标使用费的数额及同**公司自2009年至2012年营业总收入，要求同**技公司赔偿经济损失500万元及同**公司为制止侵权所产生的合理费用24.036万元。同**技公司认为其并无实际的经营行为，且没有实际销售产品，没有获取利润，不应承担赔偿损失的民事责任。一审法院认为，同**公司没有举证证明其因同**技公司侵权所遭受的损失，以及同**技公司因此所获取的利润，请求法院参考涉案商标许可使用费及其营业总收入及同**技公司设立代表处的时间，确定赔偿数额的主张可以采纳。同**技公司设立代表处，以招商为目的，进行中医、养生理念的宣传，寻求合作而进行的商业性经营活动，侵害了同**公司涉案商标专用权，且构成不正当竞争行为，给同**公司的合法权利造成了实质性的损害，应当承担赔偿损失的民事责任。同**技公司因其没有获取利润，不应承担赔偿损失的民事责任的抗辩理由不能成立，不予采信。将综合考虑同**公司涉案注册商标的知名度、商标许可使用费，同**技公司的侵权行为种类、主观过错程度、经营范围和方式，同**公司为本案诉讼所支付的律师费、公证费等事实，酌情确定同**技公司的赔偿数额。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条第一、二款，《最**法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条第一款，《最**法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、第十七条第一款之规定，一审法院判决：一、中华同**有限公司自判决生效之日起立即停止侵害中国北京**限责任公司第171188号

注册商标专用权的行为，拆除、销毁其开设店铺中突出使用“同仁堂”文字的牌匾、旗帜、装饰、广告、商品包装和名片等物品，删除其www.zhtrt.com﹤http：／／www.zhtrt.com／﹥网站中突出使用带有“同仁堂”文字的相关介绍；二、中华同**有限公司自判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，删除其网站上相关虚假宣传、诋毁中国北京**限责任公司商品声誉和商业信誉的宣传材料；三、中华同**有限公司自判决生效之日起十日内在www.zhtrt.com﹤http：／／www.zhtrt.com／﹥网站上连续30天刊登声明，以消除其不正当竞争行为给中国北京**限责任公司造成的影响（内容须经法院审核，逾期不履行，法院将择要公布判决的主要内容，费用由中华同**有限公司承担）；四、中华同**有限公司自判决生效之日起三十日内赔偿中国北京**限责任公司经济损失及因维权支出的合理费用100万元；五、驳回中国北京**限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48482.5元，由中华同**有限公司负担。

同**技公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回同**公司的全部诉讼请求。主要理由为：1、同**技公司享有合法的企业名称权，故其使用“中华同仁堂”字号也是合法的，一审判决禁止其在网页、店铺门头、内部装饰、宣传资料、赠品包装、名片上使用“中华同仁堂”企业字号，没有法律依据。2、“中华同仁堂”企业字号是经同仁堂传人乐觉心在台湾合法授权，故同**技公司有权使用该字号。乐觉心虽然在2013年1月10日单方发布《声明书》，对上述授权行为进行否定，但该声明是在本案诉讼之后作出，故与本案无关。3、一审判决认定第171188号商标

构成驰名商标，缺乏证据支持。首先，同**公司申请的商标上百件，而其提供的证据中除了一件外，其余显示的均为横排书写的“同仁堂”三字，或者只有企业名称，并未明确指向涉案商标。其次，同**公司仅提供了年营业总收入、广告支出费用等，但并未能证明上述收入及费用就是涉案商标的营业收入和广告费用；也没有涉案商标近三年的广告宣传证据；近三年获得的商标荣誉证明也未显示是涉案商标所获得。4、同**技公司在大陆没有进行任何经营或营利性活动，故在大陆不是《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者，没有实施任何不正当竞争行为。5、同**技公司不构成商标侵权，即使构成侵权，判赔100万元也缺少事实与法律依据。同**公司与其子公司北京**有限公司签订商标许可使用合同、约定许可使用费，属关联交易，不应作为定案依据，故一审法院不应将其作为参考因素。同**公司也未举证证明其营业收入减少或者同**技公司有任何经营所得。

同**公司答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、同**技公司是否侵犯了同**公司涉案商标权；2、同**技公司是否实施了不正当竞争行为；3、如果同**技公司构成商标侵权及不正当竞争，一审法院判决其承担的民事责任是否适当。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

一审法院查明的事实，均有充分证据支持，本院予以确认。

本院另查明：

1、同**公司生产的中药产品上均使用涉案第171188号注册商标，对此同**技公司没有否认。

2、二审庭审中，同**技公司认可其设立常州代表处有商业目的，但认为“目前没有经营活动”。

3、关于乐觉心与同**技公司的协议是否实际履行，同**技公司在二审庭审中陈述：乐觉心收取了车马费，之后无法进行了。如果另案处理完毕，这个协议应该是能够履行的。

本院认为：

一、同**技公司侵犯了同**公司涉案商标权

首先，第171188号注册商标构成驰名商标。其一，同仁堂药铺是享誉数百年的老字号店铺，故“同仁堂”这一品牌为广大消费者所熟知。第171188号注册商标系图文组合商标，其主体为“同仁堂”三字，对此双方当事人亦一致认可。其二，同**公司生产的中药产品上均使用该注册商标，对此同**技公司虽未明确表示认可，但未能提供相反证据，在二审庭审中仅认为“不清楚北京同仁堂是否有其他产品未使用该标识”。据此可以认定，虽然同**公司拥有诸多含有“同仁堂”文字的注册商标，但在其产品上得到最普遍使用的是第171188号注册商标。因此1989年11月8日国家工商行政管理局商标局（89）商标字第29号文件《“同仁堂”属驰名商标应予特别保护》中的“同仁堂”商标必然包括了第171188号注册商标。其三，1989年之后，同**公司的生产经营活动一直处于正常健康发展状态。同**公司2009年营业总收入为6012649772.53元，2010年营业总收入为7681922981.29元，2011年营业总收入为9788976087.47元，2012年营业总收入为11823855824.92元。其四，同**公司投入巨资、通过多种途径对自身及涉案商标进行持续、广泛的宣传。仅其子公司北京**有限公司2010年、2011年、2012年支出广告费就分别高达110989335.78元、88860172元、132936009.88元。中国工业报、“中华人**医药管理局”网站、中国质量报、中国医药报、大公报、新华每日电讯、经济日报、北京晚报、科技日报、中国中医药报、“新华网”、京华时报、新京报、北京青年报、人民网等媒体对同**公司的企业文化、企业规模、发展前景、经营策略、参与社会福利工作、“同仁堂”产品质量、市场份额等进行了多种报道。同**公司还投资了与“同仁堂”有关的文学艺术作品和文艺演出，如电视连续剧《同仁堂传说》、《大清药王》、《戊子风云同仁堂》、京剧电视连续剧《风雨同仁堂》、传统医药与人类健康主题晚会《百草飘香》、同仁堂创建340周年大型文艺晚会《百草香·中华情》、人**出版社出版发行《北京同仁堂史》、人**版社出版发行《国宝同仁堂--同仁堂340年记》等。同**公司还设立了同仁堂博物馆，免费向海内外公众开放。通过文学艺术作品及历史文化的传播，使同仁堂品牌及涉案商标的知名度进一步得到提高。其五，同仁堂品牌得到业内及广大消费者广泛好评，获得诸多荣誉。涉案注册商标系同**公司使用最为普遍的代表性商标，该商标必然随之为广大消费者更加熟知和认可。根据查明的事实，仅2007年至2013年间，同**公司及其“同仁堂”产品获得各类荣誉就达30余项。其中包括：由中华**文化部、国家**视总局、北京市人民政府等单位主办的“第二届新媒体节组委会”颁发的“2009中国十大最具历史文化价值百年品牌

”奖；中国**理协会颁发给同**公司的“‘20年20星’医药质量管理企业明星”奖；医药经济报颁发的“中国制药工业百强”奖；品牌**联盟颁发给同**公司的“2010品牌中国华谱奖”；中国**审委员会颁发的“经中国**审委员会的评定、审核，同仁堂‘六味地黄丸’荣获‘健康中国·2010中国药品品牌榜’上榜品牌称号”；“海外最具品牌影响力的中国上市公司‘中国证券金紫荆奖’”；中国**促进会、北**药学会颁发给同**公司的“中药百年品牌文化传承奖”；“中国企业走进东盟十大成功企业”奖；中国**究会、中国医药**研究课题组颁发给同**公司的“2010-2011中国医药卫生行业社会责任孺子牛奖·文化传承品牌称号”；中国医药职工思想政治工作研究会、中国医**设协会颁发给同**公司的“2012年全国医药企业文化建设示范单位”奖；中**协会颁发给同**公司的“企业信用评级AAA级信用企业”荣誉称号；北**化局颁发给同**公司的“北京市非物质文化遗产生产性保护示范基地”奖；“2013年度最具价值中国品牌50强”；中国医**口商会颁发给同**公司的“2011-2012年度中医药国际化推进十强企业”称号等。

综上，借助老字号这一历史优势、长期以来成功的经营、广泛持久的宣传，同**公司拥有的第171188号注册商标长期为消费者熟知并认可，据此一审法院认定其为驰名商标，具有充分的事实与法律依据。同**技公司关于一审判决认定该商标构成驰名商标缺乏证据支持的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

其次，同**技公司在其设立的网站及店铺中使用“中华同仁堂”标识，构成对“同仁堂”这一字号的突出使用，这一使用方式客观上起到了标识商品（服务）来源的作用，会导致消费者误认为其与同**公司存在某种特定联系，依法构成对同**公司涉案注册商标权的侵害。同**技公司上诉认为，“中华同仁堂”这一字号是乐觉心在台湾授权其使用，故其在大陆地区同样有权使用。本院认为该理由不能成立：第一，同**技公司设立于2009年5月，而乐觉心于2009年9月才出具《声明书》，同意将其合法申请并登记的有关“乐家老铺”、“乐家同仁”、“乐*御供”、“大清百草药王**老铺”、“大清御药王**老铺”商标名称及标志交予同**技公司（将进行改组变更为股份有限公司）使用。显然，同**技公司将“同仁堂”注册为其字号，与乐觉心并无关系。第二，从上述《声明书》的内容看，乐觉心交予同**技公司使用的商标名称和标志中，也没有“同仁堂”这一名称或标识。且乐觉心在2013年1月10日出具的声明书中，已明确其与同**技公司之间的协议未能履行，同**技公司的行为与其没有关系。同**技公司虽认为该声明书与本案无关，但在二审庭审中对上述事实亦予认可。综上，同**技公司主张“中华同仁堂”这一字号是乐觉心在台湾授权其使用，显然没有事实依据。第三，同**技公司当然有权在大陆地区使用其名称包括字号，但就本案而言，其在大陆地区只能规范使用其企业名称（全称），而不能单独使用“中华同仁堂”或“同仁堂”字号，理由如下：1、如前所述，第171188号注册商标是同**公司拥有的驰名商标，其主体就是“同仁堂”文字，故就广大消费者的认知而言，“同仁堂”与同**公司密不可分，对此同**技公司理应知晓。2、同**技公司单独使用“中华同仁堂”或“同仁堂”文字，必然引起消费者将其与同**公司产生误认，从而对两者提供的商品（服务）来源产生混淆，既损害了消费者的利益，也损害了同**公司的合法权益，对此同**技公司同样应该知晓。3、在此情况下，同**技公司仍在网页和常州设立的店铺中使用“中华同仁堂”或“同仁堂”文字，显属故意攀附同**公司及其第171188号注册商标的声誉，有违诚信原则，当然应予禁止。

综上所述，同**技公司在其在大陆地区进行的商业活动中，突出使用“同仁堂”文字，侵害了同**公司对其第171188号注册商标享有的权利。

二、同**技公司实施了不正当竞争行为

（一）同**技公司实施了虚假宣传行为

同**技公司在其网页上使用“大清御用同仁堂”、“正宗御用同仁堂”字样，有关“中华同仁堂介绍”及“公司简介”称：“十四代乐觉心，希望能让神秘的宫廷秘方不只是存在于宫廷少数之皇帝权贵，而是可透过科学的角度使其透明化来造福一般的人民百姓，达到乐家先人‘昔日御药供奉，今日养生共享’之境界并发扬御药世家正宗同仁堂‘修合无人见，存心有天知’之制药精神!”；“民国四十二年乐*家庭十三代乐**来台开立分号，于台北市开封街成立‘台湾同仁堂’。文革时，大陆乐*家庭受红卫兵影响，核心传世秘方及制药技术皆由十三氏乐**带来台湾，以‘台湾同仁堂’命名。文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北**仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北**仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐*传承正宗‘同仁堂’只有‘御药世家、正宗同仁堂’，并完整传承‘正宗’同仁堂三代宫廷制药流程和古法泡灸”。其网站视频内容中，多处有关同仁堂药店以及楹联的影像是在同**公司经营的店铺内拍摄。其在常州所开店铺使用老字号“同仁堂”特有的楹联“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”，店铺内悬挂“毛主席接见同仁堂传人”照片。同**技公司的上述宣传行为，显然意在误导消费者认为其与老字号“同仁堂”有着一定渊源，是“正宗同仁堂”。而根据查明的事实，同**技公司的设立既与同**公司没有关系，与最初乐*创立的“同仁堂老药铺”也无任何渊源，其虽称曾与乐*后人乐觉心进行合作，但两者之间的协议并未得到履行，故可以认定同**技公司与“同仁堂”这一老字号毫无关系。在此情况下，同**技公司的上述宣传构成虚假宣传。

（二）同**技公司对同**公司实施了商业诋毁

同**技公司在其网站中称：“文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北**仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北**仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐氏传承正宗‘同仁堂’，只有‘御药世家、正宗同仁堂’”。上述文字传达了如下信息：同**公司没有一份乐家老铺药方，因此同**公司徒有其名，实际上与老字号“同仁堂”没有传承关系。由此消费者必然对同**公司的产品是否从老字号“同仁堂”一脉相承的、传统的、正宗的产品产生怀疑，同**公司的商誉因而受到损害。公开发表可能损害其他经营者商誉的言论，必须具有充分的事实依据。而在二审中，同**技公司明确认可其没有充分的证据证明上述言论属实，仅是其自己的认识。据此足以认定，同**技公司发表上述言论，属捏造、散布虚伪事实，恶意贬损同**公司商誉，构成商业诋毁。

针对上述被控不正当竞争行为，同**技公司上诉称，其在大陆没有进行任何经营或营利性活动，故在大陆不是《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者，不应认定其实施任何不正当竞争行为。本院认为该上诉理由不能成立：同**技公司身为商业主体，其在大陆地区设立网站、开设办事处及店铺，对自己的产品（服务）进行宣传、推销，寻找合作伙伴以开拓市场等，均属基于商业目的而实施的商业经营行为，当属反不正当竞争法规制的行为范畴。

三、一审法院判决同**技公司承担的民事责任适当

同**技公司侵害了同**公司涉案商标权，同时实施了虚假宣传和商业诋毁等不正当竞争行为，一审法院依法判决其承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任，具有充分的事实与法律依据。其上诉称即使构成侵权，判赔100万元也缺乏依据。对此本院认为，同**技公司实施了多种侵权行为，主观恶意明显，结合涉案商标属驰名商标、同**公司的商誉具有极大的商业价值、涉案商标许可使用费的数额、同**公司为制止侵权行为支付的合理费用等多种因素，一审判决酌定赔偿额为100万元，并无不当。

综上所述，同**技公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币13800元，由中华同**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十六日