亿阳**限公司与张**保证合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称亿**团）因与被上诉人张**保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第27594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由法官甄**担任审判长，法官王*、徐*、黄*、孙*参加的合议庭，于2016年1月22日、2016年4月公开开庭审理了本案。上诉人亿**团的委托代理人魏**、王**，被上诉人张**的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。2016年4月25日的公开开庭审理中，被上诉人张**的委托代理人傅**亦参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**在一审中起诉称：2013年6月，中财鼎盛**理有限公司（以下简称中**司）成立项目投资基金并担任基金管理人。中**司通过设立北京国**理中心（有限合伙）（以下简称国能宇通中心）为南京长江第三大桥项目募集资金。2013年7月9日，张**与国能宇通中心签订一份《入伙协议》，成为该合伙企业的有限合伙人。根据协议约定，投资本金为500万元以上的12个月所对应的年化投资收益率为12.5％。协议签订后，张**向国能宇通中心的银行账户转账汇款1400万元。在上述投资基金到期之后，国能宇通中心并未按期向张**兑付投资本金及部分收益。经各方沟通后，张**、中**司及国能宇通中心三方签订投资基金《补充协议》，约定亿**团和中**司共同延期支付拟投资一年期投资基金有限合伙人投资本金。亿**团对本次延期的拟投资一年期有限合伙人本金兑付和预期收益支付，提供保证责任担保。张**确定延期投资期限为3个月，延期投资收益率为原基础上增加1％。2014年7月4日，亿**团向张**出具《关于延期兑付本金和收益的说明及承诺函》（以下简称延期承诺函），对上述约定内容予以确认，并承诺对包括张**在内的本项目延期兑付的一年期有限合伙人本金兑付和延期收益支付提供保证责任担保。2015年1月16日亿**团向张**支付了200万元，2月17日支付了100万元，3月19日支付了200万元。到目前为止，张**仍有部分投资本金及相关逾期利息未得到偿付。亿**团也未按照延期承诺函中的承诺承担保证责任，支付上述剩余本金及逾期利息。此后，虽经张**多次催讨，但至今仍未有结果。现诉至法院，要求判令：1、亿**团向张**支付投资本金900万元；2、亿**团向张**支付三个月延期收益225750元（自2014年7月10日至2014年10月10日，延期利率为13.5％）；3、亿**团就怠于履行保证义务承担违约责任，向张**赔偿损失764702.08元（损失按银行同期贷款利率上浮50％计算，暂时计算至2015年8月11日，实际计算至债务全部清偿之日）；4、诉讼费由亿**团承担。

一审被告辩称

亿**团在一审中答辩称：第一，根据张**与中**司及国能宇**心之间签订的协议，三方之间是投资关系，而不是债权债务关系。亿**团与高**、中**司、国能宇**心之间是借贷关系。国能宇**心、中**司与张**签署的《合伙协议》、《投资协议补充协议》中约定的国能宇**心在投资期限届满之日向张**支付投资本金及收益的条款，其法律实质在于张**未经合法表决程序分割有限合伙企业财产或退伙，并由有限合伙企业在未经全体合伙人结算的情况下退还财产份额，上述协议的约定违反了《合伙企业法》第20条、21条、34条、45条、46条、47条、51条、65条的强制性规定，并损害了有限合伙企业其他全体合伙人的合法权益，应属无效。第二，因国能宇**心、中**司与张**间签署的《合伙协议》、《补充协议》无效，根据《担保法》关于“主合同无效，担保合同无效”的规定，延期承诺函所约定的保证合同关系无效。亿**团在签署延期承诺函后向张**支付部分本金及收益，是接受亿**团的债权人高**及国能宇**心的指令向作为第三人的张**支付的，其法律实质在于偿还亿**团所欠高**、国能宇**心的借款，并在该欠款数额中做出抵扣，并不是依据延期承诺函承担保证责任。亿**团的上述支付行为，并不影响本案基本法律关系及延期承诺函所体现的保证合同无效的基本事实。第三，即便是法院认定亿**团的保证担保行为有效，也应考虑担保行为的性质、范围和保证期间的法律问题。本案中，亿**团虽做出了保证担保的意思表示，但这种担保属于一般保证责任担保的意思表示。主债务最终具体数额并未予以明确。且据亿**团了解，张**已经收取的款项来自于亿**团和／或国能宇**心。在未经有限合伙清算的情况下，具体应当返还张**的本金数额和预期收益的数额在未追加有关当事人的情况下不能最终确认。因此，即使亿**团被判承担保证责任，也不能确认承担保证责任的范围。亿**团虽然做出保证担保的意思表示，但并未明确担保期限。即使法院认定亿**团承担连带保证责任，根据《担保法》第26条和《担保法》司法解释第31条规定，担保期间未约定的保证期间适用6个月约定，且不因任何事由中断、中止或延长。在本案中，根据张**与亿**团的《入伙协议》、《补充协议》以及亿**团出具的具有保证担保的延期承诺函，国能宇**心应当在《补充协议》约定的三个月延期期满后15个工作日内向张**返还本金并支付预期收益。因此该期限应该为所谓的主债务的履行期限，并自此计算保证期间。张**起诉时均已超过了保证期间。最后，本案诉讼标的具体金额应追加基础法律关系中的当事人予以确认。综上所述，亿**团认为，张**的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年7月9日，张**（有限合伙人）与中**司（普通合伙人）、国能宇通中心（合伙企业）三方共同签订一份《入伙协议》。根据协议记载，合伙企业将资金投资于南京长江第三大桥有限责任公司第二大股东亿**团，目前项目已取得所有政策性文件。合伙企业本次预期发行总额为3亿元，可提前部分成立。由基金管理人中**司发起成立，并出资5000万元作为劣后级资金，全体合伙人共同组成。优先级有限合伙人以货币方式出资25000万元。优先级有限合伙人缴付出资后，合伙企业向优先级有限合伙人开具成立确认函。作为优先级有限合伙人，将从基金投资收益中优先得到本金和预期投资收益。优先级有限合伙人预期年化投资收益率为：100万≤认购金额＜300万；12个月期投资收益率10％；24个月期投资收益率11％。300万≤认购金额＜500万；12个月期投资收益率11.5％；24个月期投资收益率12％。500万≤认购金额；12个月期投资收益率12％；24个月期投资收益率13％。除上述收益外，优先级有限合伙人不再享有其他利润分配。优先级有限合伙人收益不足上述水平时，普通合伙人承担连带管理责任。基金管理人自该基金成立之日向有限合伙人出具《成立确认函》，有限合伙人开始享受预期投资收益。投资期限拟定12至24个月。在有限合伙经营期内，允许基金管理人根据项目情况在第12个月时提前结束或延长投资期限。本优先级有限合伙人认购投资基金一年期1400万元，将获得预期净收益年化12.5％。每6个月支付一次投资收益，该项投资收益为净收益即实际收益，并于到期退出时一次性兑付本金及剩余预期投资收益。协议由普通合伙人代表全体合伙人签署。协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章或签字之日起生效。上述《入伙协议》的落款处，分别加盖有中**司与国能宇通中心的印章，并有张**的签名字样。协议附有中**司《承诺书》，载明：根据《入伙协议》相关规定及协商决议，中**司承诺对有限合伙人按照实际出资金额每6个月支付一次投资收益，该项投资收益为净收益即实际收益，并于到期退出时一次性兑付本金及剩余预期投资收益。协议所附《有限合伙人信息登记表》上登记有张**姓名、银行账号信息及投资金额。

2013年7月9日，张**通过银行转账向国能宇通中心的银行账户汇入1400万元。

2014年7月4日，亿**团向张**出具一份延期承诺函，其记载内容包括：“……鉴于：1、您作为投资中心（有限合伙）的有限合伙人和一年期投资人，已经按照入伙协议的相关约定缴付投资款；2、您已经同意基金管理人中**司提出的投资基金的一年期的投资本金予以延期3个月，且已经由基金管理人和您签署入伙协议之补充协议。3、对于延期的投资合伙人，基金管理人承诺按照补充协议约定在原12个月年化预期收益基础上，按照延期3个月增加年化1％预期收益、延期6个月增加年化1.5％预期收益、延期12月增加年化2％预期收益的标准支付延期期间的收益。4、对于延期的有限合伙人，在到期后5个工作日内，基金管理人即投资中心将按照补充协议约定将一次性兑付各位有限合伙人的全部本金和预期收益。因此，亿**团在此郑重承诺：亿**团将监督基金管理人及投资中心（有限合伙）按期兑付相关投资本金和预期收益，并对本次延期的一年期有限合伙人本金兑付和预期收益支付提供保证责任担保”。上述延期承诺函的落款处，加盖有亿**团的印章。

2014年7月10日，张**（有限合伙人）及中**司（基金管理人／普通合伙人）、国能宇通中心共同签订一份《补充协议》。根据协议记载，应被投资企业亿**团请求，结合亿**团未来财务状况，根据《入伙协议》赋予的权利，经慎重决议，亿**团与基金管理人共同决定延期支付拟投资一年期投资基金有限合伙人投资本金。亿**团对本次延期的拟投资一年期有限合伙人本金兑付和预期收益支付提供保证责任担保。有限合伙人申请延长期限为3个月，对应的修正后的预期收益率为原基础上加1％。本次延期仅针对拟投资于该基金一年期的有限合伙人。基金管理人已与亿**团签订《账户监管协议》，保障有限合伙人投资本金与收益分配工作安全、顺利进行。除该协议中明确所作修改的条款以外，《入伙协议》的其余部分应完全继续有效。上述《补充协议》的落款处，分别加盖有中**司及国能宇通中心的印章，并有张**的签名字样。

2015年1月16日，亿**团通过银行汇款方式向张**支付了200万元，2月17日支付了100万元，3月19日支付了200万元。

2015年8月1日，中**司、国能宇**心、高**、高**向亿**团出具一份《确认函》，载明：亿**团与投资人签署协议书，按协议书约定代国能宇**心直接向投资人支付国能宇**心计划应付而未付投资人的投资本金及相应收益，相关款项的额度、支付方式、支付期限由亿**团与投资人协商确定。亿**团向上述投资人支付的相关款项金额，以及本《确认函》出具之前亿**团按照中**司或国能宇**心出具的付款指令、确认函向投资人已经支付的相关款项金额，均视为等额抵扣亿**团所欠高**、高**、中**司、国能宇**心同等数额的包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、财务顾问费等款项金额，并凭本确认函及银行凭证进行抵扣金额的确认。抵扣后，亿**团与高**、高**、中**司、国能宇**心就债权债务数额另行协商结算。亿**团与投资人签署协议书后因履行该协议发生的争议，均与高**、高**、中**司、国能宇**心无关，由亿**团与投资人自行解决。

审理中，亿**团主张《入伙协议》、《补充协议》与其没有关系，其在2014年6月才知道有中财亿阳-南京长江第三大桥项目。亿**团主张张**未在主债务履行期届满起六个月内要求亿**团承担责任，保证期间已超过；张**主张其在一年期到期后持续向亿**团主张还款，故亿**团支付了部分款项，承担了保证责任；亿**团主张其支付给张**投资本金及收益并非履行保证责任，而是代亿**团的债权人付款。张**认可收到了中**司给付的一年期内的投资收益，认可亿**团给付的均为投资本金。

上述事实，有张**提交的《入伙协议》、银行交易记录、《补充协议》、延期承诺函，亿**团提交的《确认函》等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。

一审法院判决认定：张**与中**司及国能宇通中心各方所签订的《入伙协议》及《补充协议》，其内容均未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，皆应属有效。

根据张**所提交的银行交易记录，张**确已按照《入伙协议》的约定完成了对投资基金的投资行为，故其依约取得了国能宇通中心有限合伙人的法律地位。同时，张**亦在约定的投资周期内，享有按约定比例取得预期收益的相应权利。上述投资周期届满后，张**亦有权要求取回其相应投资本金。此外，根据《补充协议》的约定，原约定投资周期届满后，张**同意将投资周期予以相应延长，并在延长的期限内按照新约定的比例取得预期收益。《补充协议》期满后，则张**有权按期取得投资本金，以及所延长投资周期内发生的预期收益。关于《入伙协议》及《补充协议》的实际履行情况，根据张**的自认，其已实际取得原约定投资周期内的预期收益，并已取得部分投资本金。对于其余部分投资本金，按照上述协议的约定内容，张**有权继续予以主张。

根据亿**团向张**所出具延期承诺函的明确记载，该公司对张**签订《入伙协议》及《补充协议》，以及协议期满后应按期向张**支付投资本金及预期收益的情形均予以认可。在此基础上，亿**团亦明确表示该公司对张**按期足额取得投资本金与预期收益承担保证责任。结合上述情形，该院认为，亿**团虽以该公司并非上述协议当事人为由，主张该公司并不清楚相关协议的具体内容。但是，从亿**团对相应主债务承担保证责任的明确承诺来看，除非亿**团能够针对张**所主张之债务内容，提出有充足相反证据佐证之抗辩主张，否则仅凭亿**团所谓对主债务内容并不清楚的抗辩，并无法推翻张**所提交各方面书面证据的综合证明力。同时，结合亿**团作为保证人的法律地位及其所承诺之具体内容，该公司的上述抗辩主张，亦不符合一般之交易常理。再者，亿**团虽主张该公司仅应对张**所主张之债务承担一般保证责任，但从延期承诺函的具体内容来看，其中并未对该公司的保证类型进行明确陈述。此种情况下，依法应视为亿**团具有连带保证责任人的法律地位。最后，亿**团在主债务履行期限届满后支付张**部分本金及收益的行为，亦应视为其履行保证责任的行为。从亿**团向张**付款的事实看，本案的保证期间未超过。综上，对于亿**司的上述各方面抗辩主张，该院均不予支持。

张**对于尚未依约取得之投资本金及延期三个月期间收益，有权依据延期承诺函之确定内容，依法要求作为连带保证人的亿**团履行相应给付义务。因此，张**关于投资本金及延期三个月期间收益之诉请内容，有相应的事实与法律依据，故该院予以支持。主债务履行期限于2014年10月10日届满，亿**团未能依约履行保证责任，给张**造成资金占用损失，张**要求亿**团自2014年10月11日起，以未付款项为基数，按照银行同期贷款利率上浮50％赔偿其损失，有事实及法律依据，该院予以支持。

一审法院认为

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亿**团于判决生效之日起十日内向张**支付投资本金九百万元；二、亿**团于判决生效之日起十日内向张**支付延期三个月收益二十二万五千七百五十元；三、亿**团于判决生效之日起十日内赔偿张**二○一四年十月十一日至二○一五年三月十九日的损失四十八万六千七百三十二元；四、亿**团于判决生效之日起十日内赔偿张**损失，损失数额以九百万元为基数，按中**银行同期贷款利率上浮百分之五十，自二○一五年三月二十日起计算至实际付清之日；五、亿**团按照上述第一至四项给付内容承担保证责任之后，有权依法向债务人进行追偿。

上诉人诉称

亿**团不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、张**与国**中心、中**司签订的《入伙协议》、《补充协议》是以合法形式掩盖非法目的的协议，损害社会公共利益，违反法律的强制性规定，应属无效。1、《入伙协议》、《补充协议》以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，应属无效。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及《最**法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，结合本案具体情况，张**是国**中心的有限合伙人，国**中心的执行事务合伙人为中**司，中**司委派在国**中心的合伙人代表为高**，中**司、高**以中财亿阳长江第三大桥投资基金名义通过国**中心向包括张**在内的近200名投资人募集了4.4亿元资金，除此之外，中**司另外发起成立并管理的基金还有天津保障房、宝山、希尔顿项目，分别成立了另外三家有限合伙企业，执行事务合伙人代表均为高**，现高**已经被北京市公安局朝阳分局以非法吸收公众存款罪刑事立案、拘留且被检察院批准逮捕，而本案中**司、高**在长江三桥项目的募集资金模式与天津保障房等项目如出一辙，即高**、中**司未经有关部门依法批准，借用投资入股的合法经营形式，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径以及通过第三方销售渠道向社会公开宣传，以委托理财方式向社会不特定公众出售理财产品，以有限合伙企业的形式吸收资金，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，且国**中心的大部分投资人都未在工商部门登记备案，合伙人人数也远远超过法律规定的50人上限，中**司、高**以国**中心向包括张**在内的投资人募集资金行为属于典型的非法吸收公众存款。由此可知，中**司、国**中心与张**签订的《入伙协议》、《补充协议》是非法吸收公众存款犯罪行为的重要组成部分与核心法律文件，系借用委托理财、投资入股等合法经营形式掩盖其经济犯罪行为的非法目的，并严重损害了金融秩序和社会公众利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第四款的规定，应属无效。2、《入伙协议》、《补充协议》违反《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、《中华人民共和国商业银行法》第八十一条、《中华人民共和国证券投资基金》第九十二条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条等法律、行政法规的强制性规定。中**司、高**通过签署《入伙协议》、《补充协议》进行的非法吸收公众存款，属于非法金融业务活动。张**签署的上述协议不受法律保护，其债务和风险也不得转嫁给未参与非法金融活动的亿**团，其缴纳的款项应由中**司、高**、国**中心予以清退，方符合《入伙协议》、《补充协议》无效的法律后果。3、《入伙协议》、《补充协议》违反《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第三十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十一条、第六十五条的规定，张**作为国**中心的有限合伙人，其与国**中心之间是投资关系，而不是债权债务关系，其对国**中心缴纳的出资均为国**中心的财产，在国**中心清算前，张**不得请求分割国**中心的财产，张**亦无权退伙。本案中，张**与国**中心签订的《入伙协议》、《补充协议》约定国**中心在正常经营期内提前向张**支付投资本金及收益的条款不属于对国**中心的利润分配，其法律实质在于张**未经合法表决程序分割国**中心财产或未经合法表决程序提前退伙，并由国**中心在未经全体合伙人结算的情况下退还财产份额，该约定违反了《中华人民共和国合法企业法》的上述规定，应属无效。二、延期承诺函约定的保证合同关系无效。根据《中华人民共和国担保法》关于“主合同无效，担保合同无效”的规定，延期承诺函所约定的保证合同关系为无效。三、亿**团在签署延期承诺函后向张**支付部分本金及收益，是接受亿**团债权人高**及国**中心的指令向作为第三人的张**支付的，其法律实质在于偿还亿**团所欠高**、国**中心的借款，并在该欠款数额中作出抵扣，并不是依据延期承诺函承担保证责任，亿**团的支付行为，并不影响本案基本法律关系及延期承诺函所体现的保证合同无效的基本事实。四、即使亿**团的保证行为具有法律效力，也因张**在保证期间内未能主张权利而归于消灭。延期承诺函并未约定具体担保的期限，因此即使构成连带保证责任，也因张**在6个月的保证期间未向法院提起诉讼或者向亿**团主张权利，保证效力归于消灭。五、一审法院判令亿**团承担张**实际出资日至成立确认日间的投资收益没有合同依据，且早已超过诉讼时效。六、一审法院遗漏当事人，未追加国**中心为本案第三人，也未能查清国**中心与张**之间往来款项的具体数额，径行按照张**的诉请求数额判决亿**团承担保证责任的诉请数额，属违反法定程序、认定事实不清。七、本案涉嫌经济犯罪的有关材料应移送公安机关进行立案侦查，本案应依法判决驳回张**的诉讼请求，或裁定驳回起诉或中止审理。综上，亿**团请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张**的诉讼请求，并由张**负担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

张**服从一审法院上述民事判决，其针对亿**团的上诉理由答辩称：一、《入伙协议》、《补充协议》均未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。二、张**要求获得本金和预期收益无需履行退伙和清算程序。三、亿**团代为清偿债务即履行其保证人责任，且亿**团已书面确认对张**承担保证责任的性质为连带保证责任，一审判决对保证责任的性质认定准确。四、张**已向亿**团主动催收或提示债权，亿**团在保证期间内向张**支付部分债务，部分履行保证义务，一审判决认定保证期间未超过，亿**团应继续承担连带保证责任正确。五、亿**团在保证期内部分履行了代偿义务，以其行为作出了承担保证责任的承诺，保证合同的诉讼时效应自亿**团付款后开始计算，张**的起诉未超过法定诉讼时效。六、涉案项目是因为亿**团缺少流动资金而发起，资金募集后交给亿**团使用，中**司与亿**团之间存在资金使用关系，故涉案项目不存在非法吸收公众存款的情形，故亿**团作为保证人应当承担保证责任。七、本案不涉嫌刑事犯罪，亿**团是想借用刑事立案拖延支付本金和利息，严重损害张**的利益。高**因其他基金项目涉嫌刑事犯罪的问题不影响本案民事关系的审理。八、本案不存在遗漏当事人的问题。

本院认为

本院认为：张**依据其与中**司、国能宇通中心签订的《入伙协议》，向国能宇通中心支付1400万元，取得国能宇通中心有限合伙人的法律地位，而后三方又签订《补充协议》，延长了张**的投资期限及提高了预期收益率，故张**享有按约定比例取得预期收益的权利。亿**团向张**出具延期承诺函，承诺对张**的本金兑付和预期收益支付提供保证责任担保，张**依据亿**团出具的延期承诺函，以保证合同纠纷为诉因提起本案诉讼，主张亿**团向其支付剩余投资本金及利息。

在本院审理本案过程中，北京市公安局朝阳分局向本院致函称，其于2015年12月15日立案受理杨**、许**举报中**司（国能宇通中心）非法吸收存款案，本院受理的徐**等投资人诉亿**团保证合同纠纷案与其立案侦查的杨**、许**举报中**司（国能宇通中心）非法吸收存款案系基于同一事实，其在侦查过程中已涉及到亿**团提供担保的事实，望本院将受理的徐**等投资人与亿**团的民事案件移送至该局。根据《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，即“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”本院认为，本案有经济犯罪嫌疑，应当将案件移送公安机关。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第27594号民事判决；

二、驳回张**的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日