苗**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人苗**、上诉人**商贸中心（以下简称京北沁园中心）、上诉人北京中**任公司（以下简称中**司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

苗**在一审法院诉称，苗**于2006年6月12日入职中**司，先后担任导购员、业务员等职务。2009年12月，中**司被京**中心收购，其调入京**中心工作。在双方劳动关系存续期间，京北沁**司未给其缴纳社会保险，拖欠其工资，未安排年假，每周只能休息1天，法定节假日也要上班，且未按照法律规定支付加班工资。基于以上原因，2014年2月28日，其以京**中心未缴纳社会保险、拖欠工资等为由，向京**中心送达了解除劳动关系通知书，并要求京**中心结清其工资及经济补偿金等，但京**中心至今未予答复。现不服仲裁裁决，请求法院依法判令京**中心支付其：1、解除劳动关系经济补偿金69409.85元；2、2013年12月16日至2014年1月31日期间拖欠的工资19380元及25％经济补偿金4845元；3、2014年2月1日至2014年2月28日期间拖欠的工资9000元；4、2008年1月1日至2014年2月28日期间拖欠未休年假工资47868.86元；5、2006年6月12日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金50000元；6、2006年6月12日至2014年1月31日期间拖欠的超时、双休日、法定节假日加班费200000元及25％补偿金50000元；7、2014年2月1日至2014年2月28日期间拖欠的超时、双休日、法定节假日加班费9000元。

一审被告辩称

京**中心在一审法院辩称：苗学*是京**中心的业务员。京**中心不拖欠苗学*的工资等款项。双方劳动合同约定，如果个人提出离职，应办理工作交接。而包括苗学*在内的几名员工突然提出集体离职，给京**中心造成了损失。苗学*所邮寄的解除通知并未向京**中心送达，其是因个人原因于2014年2月20日自行离职。京**中心支付苗学*的工资至2013年12月15日，不存在拖欠。苗学*是自己要求不缴纳保险。京**中心为苗学*安排了年休假，但无法提供证据。苗学*不存在加班的事实。苗学*是京**中心经营的中坚，对销售数据模式等商业秘密非常清楚，其离职时未与京**中心进行工作交接。现不服仲裁裁决，请求法院依法判令：1、苗学*办理工作交接；2、赔偿经济损失10000元。3、我公司无须支付苗学*2012年2月29日至2014年2月28日期间未休年假工资6844元。

中**司在一审法院辩称：苗**与中**司不存在劳动关系，且如果要确认劳动关系应当经劳动仲裁前置。郎占义个人购买了中**司唯一股东的股份，是个人之间的股份转让，与公司之间无关，故工龄不应连续计算。2009年12月15日，中**司与安**公司终止了合作关系，由京**中心接替代理服务。

苗**针对京**中心的起诉在一审法院辩称：苗**认为双方之间已经交接，且其并没有给京**中心造成任何损失。综上，坚持苗**的诉讼请求，不同意京**中心的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：中**司法定代表人郎占义系京北沁园中心股东。

苗**主张其于2006年6月12日入职中**司，2009年12月15日调入京**中心，2014年2月28日离职。京**中心主张苗**于2009年12月16日入职，并于2014年2月20日离职。中**司否认与苗**存在劳动关系。中**司未与苗**签订书面劳动合同，亦未给苗**缴纳过社会保险。苗**为证明其从中**司调入京**中心，并提交介绍信予以佐证。介绍信加盖“北京中**任公司合同专用章”字样公章，内容如下：“兹有我单位苗**前往你处联系，请予接洽希协助为荷此致敬礼北京中**任公司2006年6月12日”。中**司对介绍信的真实性不予认可，经法院向北京**柔分局调取了中**司预留印鉴式样，其中2007年度年检报告书中印鉴式样中留存有“北京中**任公司合同专用章”字样公章，经法院释明后，中**司表示对公章的真实性不申请进行鉴定。同时，中**司否认与苗**之间曾存在劳动关系。苗**主张中**司未与其签订书面劳动合同，未给其缴纳社会保险。苗**主张其开始在中**司工作，后调入京**中心，工作地点、工作内容均没有变化，主要负责安吉尔等品牌饮水机、净水器的销售。中**司主张2009年12月15日其公司与安**公司终止了合作关系，由京**中心接替代理服务。

2013年4月23日，苗**与京**中心签订了期限自2013年2月16日起至2014年2月15日止的劳动合同书，其中约定甲方（京**中心）每月20日前以货币（打卡）形式支付乙方（苗**）上月工资，月工资标准不低于北京市最低工资标准。任何一方违反合同规定给对方造成损失的，按实际损失予以赔偿。任何一方提前解除合同必须提前30日以书面形式通知对方并支付违约金。苗**与京**中心均认可苗**的月平均工资为7443.24元。京**中心每月20日向苗**发放上上个月16日至上个月15日工资至2013年12月15日。根据苗**提交的银行明细计算，每月支付工资的日期并不固定，最早于3日支付，最晚于30日支付。庭审中，苗**要求京**中心支付其2013年12月16日至2014年1月31日期间的工资及25％经济补偿金及2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资。京**中心同意支付苗**2013年12月16日至2014年1月31日期间的工资11549.86元、2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资7443.24元。

苗**主张其在职期间每年应享受10天年休假，而京**中心未予安排休假。京**中心主张苗**已享受年休假，但未提交相应证据予以证明。

苗**主张其2006年6月12日至2014年2月28日期间存在平日延时、休息日、法定节假日加班，京北沁园中心否认苗**存在加班的事实。苗**未就其存在加班的事实提交相应证据。

另查，2014年2月27日，苗**出具解除劳动关系通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“北京**贸中心：本人苗**，在贵司担任业务经理。因与贵司建立劳动关系以来，贵司存在不按照法律规定为我缴纳社保，拖欠工资、不按照法律规定支付加班费，不安排休年假等违法情形，基于以上原因，现本人依此为由解除与贵司的劳动关系。望贵司接到此通知后三个工作日内与本人结清工资及经济补偿金等，否则本人将采取法律途径维护自身合法权益”。2014年2月28日，苗**通过快递方式向京**中心邮寄了解除通知，快递显示收件人为“尹**”，电话为“8271xxxx”，收件人地址一栏填写为“北京海淀区清河小营清河大厦5层8005室”。京**中心否认收到上述快递，主张其中心向邮局调取了回执，并非其中心员工签收的快递。为证明该主张，京**中心并提交快递单予以佐证。快递单中收件人签收一栏显示有“彭x”字样签名，其余内容与苗**提交的快递单内容一致。京**中心主张在2010年至2013年9月期间，其中心在清河大厦5层-8005室办公，此后，其中心在清河大厦5层8009室办公。为证明该主张，京**中心并提交租赁协议书予以佐证。租赁协议书共两份，其中一份为北京东**展公司（甲方，以下简称鑫**司）与京**中心（乙方）签订，约定甲方将海淀区小营西路20号《清河大厦》的第五层8009号房屋交由乙方经营使用，租赁期限自2013年10月28日至2014年10月28日；另一份为鑫**司（甲方）与北京京**商贸中心（乙方，以下简称京北利达中心）签订，约定甲方将海淀区小营西路20号《清河大厦》的第五层8005号房屋交由乙方经营使用，租赁期限自2013年10月31日至2014年10月30日。经法院向鑫**司核实，该公司认可两份租赁协议书的真实性，并就京**中心与京北利达中心所租赁房屋的位置答复如下：“京北**中心在5层5004，京北沁**中心在5层5006，这两个公司都是从8层搬下来的，京北**中心所在的5层5004是原来的8层8009，京北沁**中心所在的5层5006是原来的8层8005”。为证明京**中心的实际办公地点，苗**并提交送达地址确认书予以佐证。送达地址确认书载明送达详细地址为北京市海淀区清河小营市场12号平房，其他联系方式一栏载明“136XXXXXXXX尹**北京市海淀区清河大厦5-8005”，送达地址确认书加盖京**中心公章，但未记载填写日期。京**中心对送达地址确认书的真实性无异议，但主张出具的日期为2010年。苗**主张送达地址确认书系在其他案件中京**中心所出具。

京**中心主张因苗**的工资中包括提成，故在每月计算提成时需要业务经理提供相应数据，致使每月发放工资的日期在20日前后，其公司从未拖欠苗**工资。苗**认可其提成系根据销售占比计算，每月由其向京**中心提供销售数据进行核算。在与京**中心的劳动争议案件仲裁过程中，苗**认可2013年12月16日至2014年1月15日期间的提成数据于2014年2月24日交至京**中心。

苗**系农业户籍，京北沁园中心自2011年7月1日开始为苗**缴纳了养老、医疗、生育、工伤及失业保险。

再查，京北沁园中心主张包括苗**在内的业务员于2014年2月20日提出辞职后，其中心要求办理交接，但无法联系苗**。为证明该主张，京北沁园中心并提交微信截图（尹**与京北**业务主管魏xx的对话，日期为2014年2月21日）予以佐证。内容如下：“尹：通知各片区业务，没有提前递交书面离职书及门店业务交接，门店及公司打电话关机无法联系业务事议，接到通知速回公司，如导致公司任何经济及无形的损失，后果自行承担。魏：打了半天电话了，都关机，联系不上，我发Q”。苗**对微信截图的真实性予以认可，对证明目的不予认可。

庭审中，苗**主张其在中**司工作期间的工龄应连续计算至京**中心，其他补偿由中**司及京**中心分段各自承担。

京**中心主张因苗**未办理工作交接，导致其中心未能收回货款。为证明该主张，京**中心并提交短信账单打印件予以佐证。该打印件记载了苗**所负责的客户信息及购买的货品名称、价格等。苗**对该打印件的真实性不予认可。

苗**以要求京**中心支付解除劳动关系经济补偿金、工资及25％经济补偿金、未休年假工资、加班工资及25％经济补偿金；京**中心以要求苗**办理工作交接并赔偿经济损失为由均向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、京**中心支付苗**2013年12月16日至2014年1月31日工资11549.86元，2014年2月1日至2014年2月28日工资7443.24元；二、京**中心支付苗**2012年2月29日至2014年2月28日未休年假工资6844.36元；三、京**中心支付苗**2009年6月3日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金6836.9元；四、驳回苗**其他申请请求；五、驳回京**中心的申请请求。苗**与京**中心均不服仲裁裁决，均于法定期限内提起诉讼，苗**起诉在先。

一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行明细、快递单、询问笔录及京海劳仲字（2014）第4072、4222号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定：中**司否认苗**所提交介绍信的真实性，但经法院释明后，其公司表示不申请公章鉴定，故应由中**司承担不利的法律后果，法院采信介绍信的真实性。中**司虽否认与苗**之间曾建立劳动关系，但苗**所提交的介绍信能够证明双方之间存在劳动关系。中**司作为负有管理责任的用人单位，应就苗**的入职时间提交相应证据，现中**司未就苗**的入职时间提交相应证据，故应承担不利的法律后果，结合苗**提交介绍信记载的日期，法院采信苗**于2006年6月12日入职中**司的主张。

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，中**司未就与苗**是否解除劳动关系提交相应证据，而其公司与京**中心之间存在一定的关联关系，而苗**主张其在中**司与京**中心工作期间的工作地点及工作内容均未发生变化，且两个公司在业务上存在前后衔接的情况，故法院采信苗**于2009年12月15日非因本人原因从中**司被安排到京**中心工作的主张，其在中**司工作期间的工龄合并计算为京**中心的工作年限。中**司应承担2009年12月15日之前的用工主体责任，京**中心应承担此后的用工主体责任。

虽京北沁园中心主张苗**于2014年2月20日离职，并提交微信截图予以佐证，但该微信截图为尹**与案外人的对话内容，不足以证明苗**于2014年2月20日离职。鉴于苗**于2014年2月27日提出辞职，故法院确认双方劳动合同于2014年2月27日解除。经法院核算，仲裁裁决的工资数额未低于法定标准，现京北沁园中心同意按照仲裁裁决结果支付工资，对此法院不持异议。苗**要求支付工资25％经济补偿金之请求，于法无据，法院不予支持。

就未休年假工资一节，京北沁园中心虽主张已经安排苗**休年假，但未提交相应证据予以证明，故京北沁园中心应按照苗**的实发工资数额向支付2009年12月16日至2014年2月27日期间的未休年假工资13689元。中舟公司应支付苗**2008年1月1日至2009年12月15日期间的未休年假工资6160元。

苗**系农业户籍，根据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》规定，农民合同制职工与用人单位终止、解除劳动关系后，符合规定的可以享受一次性养老保险待遇。农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老保险费，不能享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。现中**司未给苗**缴纳2006年6月12日至2009年12月期间的养老保险，京北沁园中心未给苗**缴纳2010年1月至2011年6月30日期间的养老保险，依据上述规定其应向苗**支付一次性养老保险待遇，具体数额法院依法确定。

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。苗**主张其2006年6月12日至2014年2月28日期间存在平日延时、休息日、法定节假日加班，要求京**中心支付加班工资及25％经济补偿金，但未就其存在加班的事实提交相应证据，故对苗**要求支付加班工资及25％经济补偿之请求，法院不予支持。

一审法院认为

京**中心主张苗**于2014年2月20日自行离职，但未提交充分证据予以佐证，故该主张法院不予采信。本案中，就双方关于劳动合同解除的争议焦点在于苗**的解除通知是否送达以及解除理由是否成立。首先，就解除通知送达一节，法院认为，根据苗**所提交的地址确认书能够证明京**中心曾在清河大厦5层8005办公，虽京**中心所提交租赁协议书显示，在2013年10月28日起京**中心的办公地点为5层8009，但经法院向鑫**司核实，京北沁**中心所在的办公地点5层5006是原来的8层8005，虽然苗**所邮寄解除通知的地址存在一定的瑕疵，但苗**在仲裁阶段亦以解除通知作为依据要求京**中心支付解除劳动合同经济补偿金，故法院认定苗**所邮寄的解除通知已经送达京**中心。就解除理由是否成立一节，其一、京**中心按本市规定的险种为苗**建立社会保险关系，现苗**以京**中心未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，不符合劳动者提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金的情形；其二、法律规定劳动者在特定情形下的法定单方解除权，其目的是为了遏制用人单位严重损害劳动者合法权益的违法行为，保证劳动者的基本人身权利、财产权利不受侵犯。如果用人单位的违法行为显著轻微，未对劳动者的人身权利、财产权利造成实质损害，劳动合同有继续履行基础的，则不符合行使解除权并获得解除劳动合同经济补偿金的条件。本案中，双方所签订的劳动合同约定工资支付的日期为每月20日，但在实际支付过程中，京**中心每月支付工资的日期并不固定，最早于5日支付，最晚于30日支付。而苗**并未提交证据，证明其曾就拖欠支付工资向京**中心进行催告。同时，苗**的工资组成中包括提成工资，而苗**在仲裁庭审中认可其于2014年2月24日才将提成数据交付京**中心，故京**中心未于20日支付工资并非无故拖欠工资。京**中心于27日未支付苗**工资的情形，不足以达到迫使劳动者提出解除的程度，上述欠薪行为并不会对苗**及其家人的正常生活构成实质影响，更不会导致双方签订的劳动合同目的无法实现，法院通过判决京**中心补发工资的方式，足以达到弥补苗**的经济损失，同时惩戒用人单位的效果。苗**以京**中心拖欠工资为由提出解除劳动合同，与法律设定的劳动者单方解除权并获得解除劳动合同经济补偿金的立法目的不符；其三、苗**主张京**中心未安排其休年假，该理由并非劳动者提出解除劳动合同用人单位需支付经济补偿金的法律情形。综上，苗**要求京**中心支付解除劳动合同经济补偿金之请求，于法无据，法院不予支持。

京**中心要求苗**办理工作交接并赔偿损失，但并提交充分证据证明需要交接的内容，亦未举证证明苗**确给其公司造成实际损失，故京**中心的上述请求，法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十三条之规定，判决：一、北京**贸中心于本判决生效后七日内支付苗**二Ｏ一三年十二月十六日至二Ｏ一四年一月三十一日期间工资一万一千五百四十九元八角六分；二、北京**贸中心于本判决生效后七日内支付苗**二Ｏ一四年二月一日至二Ｏ一四年二月二十七日期间工资七千四百四十三元二角四分；三、北京中**任公司于本判决生效后七日内支付苗**二ＯＯ八年一月一日至二ＯＯ九年十二月十五日期间未休年假工资六千一百六十元；四、北京**贸中心于本判决生效后七日内支付苗**二ＯＯ九年十二月十六日至二Ｏ一四年二月二十七日期间未休年假工资一万三千六百八十九元；五、北京中**任公司于本判决生效后七日内支付苗**二ＯＯ六年六月至二ＯＯ九年十二月期间未缴纳养老保险赔偿金五千九百八十元八角；六、北京**贸中心于本判决生效后七日内支付苗**二Ｏ一Ｏ年一月至二Ｏ一一年六月期间未缴纳养老保险赔偿金五千七百一十一元九角；七、驳回苗**的其他诉讼请求；八、驳回北京**贸中心的全部诉讼请求。

上诉人诉称

苗**、京**中心、中**司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。苗**的上诉理由为：关于拖欠工资问题，苗**曾多次找京**中心索要被拖欠工资，被以财务在外地为由推诿，且即使提成需要时间核算，但基本工资是固定的，也应予发放。苗**提交的京**中心及中**司的订单、出库单、出货单上均有日期字样及苗**签字等，根据上面的日期，可证明苗**确实存在法定节假日加班的事实。请求依法判令京**中心支付其：1、解除劳动关系经济补偿金69409.85元；2、2013年12月16日至2014年1月31日期间拖欠的工资19380元及25％经济补偿金4845元；3、2014年2月1日至2014年2月28日期间拖欠的工资9000元；4、2008年1月1日至2014年2月28日期间拖欠未休年假工资47868.86元；5、2006年6月12日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金50000元；6、2006年6月12日至2014年1月31日期间拖欠的超时、双休日、法定节假日加班费200000元及25％补偿金50000元；7、2014年2月1日至2014年2月28日期间拖欠的超时、双休日、法定节假日加班费9000元。

京**中心的上诉理由为：一审认定事实不清，适用法律错误，如年假工资，根据法律规定工资的保存期限为两年，故两年以上部分应由苗**举证，京**中心已经放了年假。请求：改判不支付2009年12月16日至2014年2月27日期间年假工资13689元，改判不支付2010年1月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金5711.90元。

中**司的上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，如年假工资。根据法律规定工资的保存期限为两年，故两年以上部分应由苗**举证，中**司没有举证责任。请求发回重审或依法改判不支付：1、2008年1月1日至2009年12月15日期间年假工资6160元；2、2006年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险赔偿金5980.8元。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：诉讼中，苗**提交了加盖有中**司合同专用章字样印章印文的介绍信以证明双方间曾存在劳动关系。因经释明后，中**司表示不申请公章鉴定，一审法院采信介绍信的真实性并认定苗**于2006年6月12日入职中**司是正确的。中**司未就与苗**解除劳动关系提交相应证据，且该公司与京**中心之间存在一定的关联关系，一审法院据此采信苗**所持非因本人原因从中**司被安排到京**中心工作的主张并认定中**司应承担2009年12月15日之前的用工主体责任，京**中心应承担此后的用工主体责任是正确的，本院予以确认。

关于苗**主张的加班工资问题。苗**就其主张的加班事实，未提交相应证据证明，一审法院对其支付加班工资及25％经济补偿金的请求不予支持是正确的，本院予以确认。

关于解除劳动关系经济补偿金的问题。京**中心已按本市规定的险种为苗**建立了社会保险关系，苗**以京**中心未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，不符合用人单位需支付经济补偿金的法定情形；苗**的工资组成中包括提成工资，其在仲裁庭审中认可2014年2月24日才将提成数据交付京**中心，故京**中心未支付2013年12月15日之后的工资并非无故拖欠，苗**以京**中心拖欠工资为由提出解除劳动合同，理由欠妥；苗**主张京**中心未安排其休年休假，此理由并非劳动者提出解除劳动合同后，由用人单位支付经济补偿金的法定情形。基于以上情况，一审法院对苗**要求支付解除劳动关系经济补偿金之请求不予支持并无不当，本院予以确认。

苗**就其上诉主张的超出一审判决认定的工资及未休年假工资金额的部分，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。苗**要求支付工资的25％的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。中**司及京**中心未提交证据证明已经安排苗**休年休假，应支付苗**未休年休假工资。中**司及京**中心请求改判不予支付该款，于法无据，本院不予支持。

苗**系农业户籍，其在中**司工作期间，中**司未给苗**缴纳2006年6月至2009年12月期间的养老保险，苗**被安排至京**中心工作后，京**中心未给苗**缴纳2010年1月至2011年6月期间的养老保险，中**司及京**中心应依据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》的规定，向苗**支付未缴纳养老保险的赔偿金。一审法院对此判决正确，本院予以确认。苗**要求支付未缴纳养老保险的赔偿金50000元，依据不足，本院不予支持。中**司及京**中心请求改判不予支付该赔偿金，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京**贸中心负担（于本判决生效后七日交纳）。

二审案件受理费十元，由北京**贸中心、北京中**任公司各负担五元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日