肖**、付翔盗窃案二审刑事裁定书

审理经过

云南*民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人肖*、付翔犯盗窃罪一案，于2015年7月7日作出（2015）蒙刑初字第131号刑事判决。宣判后，原审被告人付翔不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并讯问了上诉人付翔、原审被告人肖*，听取了辩护人孙*的辩护意见。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：1、2014年3月份一天的18时许，肖*邀约付*到蒙自**小区附27号盗窃，并安排付*负责望风，肖*攀爬至兴竹里小区附27号房屋二楼，从窗户进入被害人丁某某家中，将丁某某放于三楼一房间衣柜抽屉内的现金人民币147000元盗走。之后肖*与付*对该赃款进行分赃。

2、2014年10月21日18时许，肖*再次到蒙自*小区附27号盗窃，使用携带的钳子将房屋一楼防盗栏破坏后进入被害人丁某某家中，在一小房间内盗窃了三条“大重九”牌香烟、一条“玉溪庄园”牌香烟、一个咖啡色的“古奇”牌钱包。当肖*准备离开蒙自*小区门口时被保安陈*甲发现并追赶，追至蒙城印象门口时肖*将灰色背包放弃后逃脱。灰色背包内装有的黑色帽子一顶、白色手套两双、长50cm黑色撬棍一根、长30cm钢剪一把、仿五四式仿真手枪一支、“大重九”牌香烟三条、“玉溪庄园”牌香烟一条、咖啡色的“古奇”牌钱包一个被陈*甲截获。经鉴定，被盗四条香烟价值共计人民币2720元。

一审法院认为

原判根据上述事实和相关证据材料，认为肖*、付翔秘密入户窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对于第一盗窃事实，肖*系主犯，付翔系从犯。肖*、付翔归案后坦白认罪，其家属代为赔偿了被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，可对二人酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、肖*犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、付翔犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币25000元；三、随案移送的作案工具灰色双肩背包一个、黑色帽子一顶、白色手套两双、长50cm黑色撬棍一根、长30cm钢剪一把、仿五四式仿真手枪一支予以没收。

宣判后，付*以“他在共同犯罪中是从犯，案发后认罪态度好且退还了分得的赃款，其主观恶性和社会危害性均小于肖*，一审对其量刑过重，没有体现宽严相济的刑事政策，肖*因为患先天性心脏病一直取保候审在外，他被关押在看守所，实际所受处罚重于肖*，请求二审法院考虑以上情节对其减轻处罚并适用缓刑”等为由，向本院提出上诉。辩护人孙*提出了与付*一致的辩护意见。

经审理查明，原判认定2014年3月的一天18时许，肖*邀约付翔到蒙自*小区附27号被害人丁某某家中，由付翔负责望风，肖*具体实施盗窃，盗取现金人民币147000元并事后二人分赃，2014年10月21日18时许，肖*再次到蒙自*小区附27号被害人丁某某家中盗窃价值人民币2720元的香烟、钱包等物品的事实清楚。

上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过；被害人丁某某的陈述；证人陈*、陈*的证言；现场勘验检查笔录、提取痕迹登记表、现场平面示意图及现场照片、指认照片、辨认笔录及照片；涉案财物价格鉴定结论书、鉴定意见通知书；接受证据材料清单、发还清单；收条、谅解书；肖*、付翔的供述；户口证明；医院身体检查表、不予收押证明、暂予监外执行决定书等证据证实。上述证据，经原审法院当庭举证、质证和认证及庭外核实，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）付翔、原审被告人肖*无视国家法律，以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。肖*、付翔归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且其亲属代为赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，具有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。本案中，一审认定的第一起盗窃事实，是共同犯罪，肖*起组织领导作用，系主犯，付翔受邀约参与，系从犯，对付翔从轻处罚。本案中，一审法院在量刑时已充分考虑了上诉人付翔、原审被告人肖*具有法定和酌定量刑情节，做出了罪刑相适应的判决，至于肖*未被收押执行，是因为客观原因患有先天性心脏病不具备收押条件而变更执行方式，肖*判处的实际刑罚并不比付翔轻。综上，付翔及其辩护人孙*关于“一审量刑过重，没有体现宽严相济的刑事政策，请求二审法院对付翔减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，与本院查明的事实、证据和国家相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日