徐**盗窃罪二审刑事裁定书

审理经过

克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人徐**盗窃罪一案，于2014年10月27日作出（2014）克刑初字第179号刑事判决。原审被告人徐**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员崔**、代理检察员杨*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐**到庭参加了诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年12月24日11时许，被告人徐**用事先准备好的撬杠撬开克拉玛依市区东风小区49幢106号房门进入该房屋，之后撬开保险柜，盗取保险柜内现金人民币4万元（以下币种均为人民币）、重约10克的空心圈链接状的黄金项链一条、重约6克的菱形花纹黄金耳环一对及其他首饰若干、卧室内价值960元的黑色ipad2平板电脑、价值2600元的白色iphone5手机各一部。之后，被告人徐**将盗得的重约10克的空心圈链接状的黄金项链一条、重约6克的菱形花纹黄金耳环一对及其他黄金首饰以8000元的价格出售给杨某某。杨某某将收购的全部黄金首饰溶制成金块。案发后，该金块被公安机关查获并发还给失主张某某，经鉴定，金块重33.76克，含金量为764‰，单价为256元／克，共计价值6000元。

上述事实，有如下经当庭质证并核实的证据予以证实：

1、报案人（失主）张某某的报案材料及供述、接受刑事案件登记表、立案决定书，可以证实2013年12月24日失主张某某发现位于克拉玛依市区东风小区49幢106号的家中财物被盗，遂到公安机关报案。在2013年12月24日、25日的陈述中，其被盗窃财物包括保险柜中的现金43000元、一条实心圈串成的男式白金项链、一条重约10克的空心圈链接状的黄金项链、一对重约6克的菱形花纹黄金耳环、两个空心状的玉石吊坠、一条彩金普通项链以及其他首饰等，卧室内的黑色16G的ipad2平板电脑、白色ihpone5手机各一部；在2014年2月13日的陈述中提到，被盗现金是用皮筋扎好的四叠4万元及零散的3000元，保险柜内还有20余根皮筋和手掌大小的牛皮纸封皮笔记本，被盗的iphone5手机外面粘有花朵状的照片。之后，公安机关予以受理并刑事立案的客观事实；

2、被告人徐**于2014年1月10日在克拉玛依市看守所的供述、当庭供述、辨认现场笔录及照片、东风小区49幢楼外监控视频、电梯口监控视频、旅馆入住信息查询相互印证，可以证实2014年12月23日，被告人徐**从乌鲁木齐市明园坐车到克拉玛依客运站，当晚在客运站附近的六建小旅社住宿，第二天早晨9、10点左右，步行至克拉玛依市区东风小区49幢，碰到该小区一名女性居民打开单元门，遂跟随进入，之后乘坐电梯至该幢22层106号房间。在试探家中无人后，用事先准备的“7”字型撬杠将该房屋房门撬开，之后撬开保险柜，将用皮筋扎好的四叠现金共计4万元及一个牛皮纸封面的小笔记本、二条黄金项链、一条挂有蓝宝石吊坠的白金项链、二个黄金戒指、一个带碎钻的女士项链、一对黄金耳钉、四个宝石坠子，以及主卧室内的黑色苹果平板电脑、贴有花状照片的苹果手机各一部盗走，之后乘坐出租车到居住的六建小旅社退房，在客运站乘坐线路车到奎屯市并用徐**的身份证在旅馆登记住宿，将作案用“7”字型撬杠丢弃。被告人徐**回到乌鲁木齐市后，将盗窃的部分黄金首饰在乌鲁**路局五一商场旁边的老杨金店以8000元的价格出售，将手机和平板电脑分别以800元、1300元的价格出售给收手机的小贩，徐**将所得钱款及盗窃的4万元现金用于购买毒品吸食及个人消费；作案时被告人徐**头戴黑色的帽子、帽子顶靠前的位置是黑白方块、上身穿着黑色的带毛领子的皮大衣、下身穿蓝色西裤、脚穿棕色的中腰皮鞋，挎着黄色单肩旅行包；

3、证人东风小区49幢居民马某某的证言、辨认笔录及照片、东风小区49幢楼外监控视频、电梯口监控视频相互印证，可以证实2013年12月24日11时左右，其打开该幢单元门时有一名头戴帽前沿有黑白格花纹的黑色帽子、上身穿黑色皮衣、下身穿深色裤子，背单肩挎包的中年男子跟随其一起进入楼道等待电梯。经辨认，该中年男子系被告人徐**的客观事实；

4、证人出租车司机张某某证言、辨认笔录及照片相互印证，可以证实2013年12月24日11时50分许，其在克拉玛依首佳商城附近拉乘一位头戴黑色帽子、上身穿黑色上衣、下身穿深色裤子、背有肩包的中年男性顾客到六建，经辨认，该乘客系被告人徐**的客观事实；

5、证人线路车司机崔某某的证言、辨认笔录及照片相互印证，可以证实2013年12月24日12时20分许，其在客运站南门拉乘一名头戴黑色帽子、上身穿带毛领黑色皮衣、下身穿深色裤子，背肩包的中年男子，当日中午15时左右到奎屯市的客观事实；

6、证人老杨金店经营者杨某某的证言、辨认笔录及照片相互印证，可以证实2013年12月底某日中午，一名头戴前面有黑白格花纹的鸭舌帽、上身穿带毛领子的皮衣、下身穿深色裤子的中年男子向杨某某出售约10克重的实心圈连接的白金项链一条、约10克重的实心圈连接的黄金项链一条、约6克重的菱形黄金耳环一对、重约4克的花生状黄金吊坠二个、一个黄金戒指，还有其他首饰，其仅收购了黄金首饰，共计32克左右，其将首饰融化后去除杂质共30克左右，以8000元的价格从中年男子处收购，经辨认，该中年男子系被告人徐**的客观事实；

7、证人郭某某证言、辨认笔录及照片，可以证实郭某某与被告人徐**之前系同事，最后一次与徐**见面是在2013年11月份某日，2013年11月23日没有和徐**一起给王某某过生日的客观事实；

8、新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院含金量检验报告、涉案物品估价鉴定意见书，可以证实扣押的金块重33.76克，含金量为764‰，价值6600元、黑色ipad2价值960元、白色iphone5价值2600元的客观事实；

9、现场勘验检查笔录及照片，可以证实被盗东风小区49幢106号房屋的现场情况；

10、南京市公安局及克拉玛依市公安局扣押、发还清单，可以证实2010年10月12日，南京市公安局给被告人徐**发还戒指十三枚、黄色锁片二个、黄色吊坠二个、手链一条；克拉玛依市公安局将从杨某某处扣押的33.76克金块已发还给失主张某某的客观事实；

11、乌鲁木齐市新市区人民法院（83）新法刑字第79号刑事判决书、（1989）乌新法刑字第111号刑事判决书、（1991）乌新法刑字第111号刑事判决书、浙江省杭州市拱墅区人民法院（2006）拱刑初字第72号刑事判决书、南京市下关区人民法院（2011）下刑初字第7号刑事判决书及释放证明、乌鲁木**理委员会乌劳字（1999）第112号劳动教养决定书，可以证实被告人徐**的前科犯罪情况及于2013年7月12日刑满释放的客观事实；

12、克拉玛依市看守所在押人员入所健康检查登记表、被告人徐**在看守所讯问同步录音录像，可以证实被告人徐**于2014年1月9日羁押于克拉玛依市看守所，入所时体表无伤情的客观事实；

13、乌鲁**测中心尿液毒品检测报告，可以证实被告人徐**尿液中检出吗啡、甲基苯丙胺（冰毒）成分的客观事实；

14、到案经过可以证实被告人徐**系被公安人员抓获归案的客观事实；

15、被告人徐**的户籍信息可以证实被告人徐**系成年人，具有完全刑事责任能力的客观事实。

上述证据合法有效可相互印证，证实本案的客观事实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人徐**以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，入户盗窃他人财物，包括现金4万元、黑色ipad2平板电脑、白色iphone5手机各一部及若干首饰。关于被告人的辩护人提出的失主未提供购物发票等价格证明，无法准确认定被盗物品价值的辩护意见。经查，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗窃财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价……”本案涉案被盗物品均委托司法鉴定机构予以估价鉴定，且估价价值较为合理，其中被盗黑色ipad2平板电脑一台价值960元、白色iphone5手机一部价值2600元，可以认定为盗窃数额。辩护人的相关辩护意见原审法院依法不予采信。关于被盗首饰价值的认定，现有失主张某某关于被盗首饰的陈述、证人杨某某关于收购的首饰的证言、被告人徐**的供述，其中仅有约10克重的实心圈连接的黄金项链一条、约6克重的菱形黄金耳环一对可相互印证，重约4克的花生状黄金吊坠二个并不在失主张某某陈述的被盗首饰中，杨某某无法描述收购的其余首饰的特征、被告人徐**亦未供述被盗首饰的具体特征，无法证实杨某某收购的全部黄金首饰均系被告人徐**本次盗窃所得，仅能证实约10克重的实心圈连接的黄金项链一条、约6克重的菱形黄金耳环一对系被告人徐**在本次盗窃中所得，参考对黄金首饰熔制金块含金量为764‰，单价为256元每克的鉴定意见，确定被盗黄金首饰价值应为3129元（16克764‰256元／克）。故被告人徐**入户盗窃他人财物共计价值46689元，其行为已构成盗窃罪，且犯罪数额超过“数额巨大”起点5万元的百分之五十，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关出示的证据经当庭质证，能够证明其指控的罪名成立，原审法院予以支持，被告人徐**的辩护人提出的本案指控证据不足，被告人徐**应判处无罪的辩护意见原审法院依法不予支持；被告人的辩护人提出的公诉机关指控犯罪数额有误的辩护意见原审法院予以支持，公诉机关指控的犯罪数额有误，原审法院依法予以纠正。

关于被告人徐**提出的证人郭某某、王某某可以证实2013年12月23日晚其在乌鲁木齐市一起给王某某过生日，24日案发时并没有到过克拉玛依市，未实施起诉书指控的盗窃犯罪，在公安侦查阶段的认罪供述系被刑讯逼供编造的辩解意见。经查，有克拉玛依市看守所在押人员入所健康检查登记表、被告人徐**在看守所的讯问同步录音录像、东风小区49幢楼外监控视频、电梯口监控视频、证人张某某、马某某、崔某某、郭某某的证言可以证实，2013年12月23日晚被告人徐**并未在乌鲁木齐市给王某某过生日，其于24日上午11时左右至克拉玛依市东风小区49幢楼房并进入楼道，乘坐电梯至22楼，撬门进入106号房屋进行盗窃。经查证，被告人徐**在收押入克拉玛依市看守所羁押时体表无伤情，在入所第二日的侦查人员讯问同步录音录像中显示，其无明显外伤，精神略萎靡但能清楚如实回答侦查人员的提问，供述内容与前次供述，即在克拉玛依市公安局克拉玛依区分局刑警大队供述内容一致，且被告人徐**的体貌特征及作案时的穿着，均能与证人证言相互印证，公安机关对被告人徐**在克拉玛依市公安局克拉玛依区分局刑警大队的讯问过程中未进行同步录音录像，取证程序存在瑕疵，但供述内容可予以印证，无证据证明公安侦查人员对被告人徐**进行刑讯逼供。故被告人徐**在公安机关的供述内容真实可信，原审法院予以采信，被告人徐**的辩解意见原审法院不予支持。

鉴于被告人徐**曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；同时考虑到被告人徐**采取撬门入户盗窃手段，并将被盗财物变卖后用于购买毒品吸食及个人消费，无法弥补失主的经济损失，社会危害性较大，可酌情从重处罚。为了保护公民的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐**犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人徐**向失主张某某退赔被盗财物价值共计人民币43560元；三、被告人徐**的违法所得10100元依法予以没收。

二审请求情况

宣判后，被告人徐**不服提出上诉认为，一、一审判决认定事实证据不足，1、没有上诉人盗窃作案时的作案工具、现场指纹、脚印等证据；2、失主未提供被盗物品发票等证据，不能确定被盗物品数量及价值；3、公安机关查获的33.76克黄金不能证明与失主被盗黄金饰品一致；4、手机、平板电脑无实物，不能作为定案证据；5、证人证言与事实不符；6、上诉人并未到过克拉玛依，公安机关也没有此证据。二、上诉人在公安机关第一次供述是刑迅逼供下作出的，第二次供述是在恐惧心理下作出的，不能作为定案证据使用。没收上诉人10100元是不知是从何而来。因此，上诉人认为一审判决证据不足，应当改判上诉人无罪。

出庭履行职务的检察员认为，本案一审查明事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与原判相同，本院对一审判决认定事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）徐**以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，入户盗窃他人财物共计价值46689元，其行为已构成盗窃罪，且犯罪数额超过“数额巨大”起点5万元的百分之五十，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，属《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人徐**在收押入克拉玛依市看守所羁押时体表无伤情，在入所第二日的侦查人员讯问同步录音录像中显示，其无外伤，能清楚如实回答侦查人员的提问，供述内容与克拉玛依市公安局克拉玛依区分局刑警大队供述内容一致，公安机关对上诉人徐**在克拉玛依市公安局克拉玛依区分局刑警大队的讯问过程中未进行同步录音录像，取证程序存在瑕疵，但供述内容可与其他证据予以印证，亦无证据证明公安侦查人员对上诉人进行刑讯逼供。故上诉人在公安机关的供述内容真实可信，应予以认定，因此，对上诉人称其在公安机关的供述是在刑讯逼供情形作出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院依据法律规定，结合本案中多名证人证言、视频资料及上诉人的供述、鉴定意见等证据认定上诉人犯盗窃罪以及盗窃数额，认定事实清楚，证据充分，论证清晰，本院对该认定予以维持。因此，上诉人称其不构成盗窃罪及原审认定盗窃数额不正确的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人将盗窃的部分黄金首饰在乌鲁**路局五一商场旁边的老杨金店以8000元的价格出售，将手机和平板电脑分别以800元、1300元的价格出售给收手机的小贩，其所得赃款共计10100元，原审法院判决对上诉人所得赃款予以没收正确，本院予以维持。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日