某某某一案二审刑事裁定书
审理经过
安阳*民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人张*合同诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）文刑初字第167号刑事判决。宣判后，原审被告人张*，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张*，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2011年3月，河南*限公司（以下简称荣*司）与盛*司（被告人张*为法定代表人）签订营销企划顾问服务合同，委托盛*司对荣*司位于安阳*河大道西段的“荣兴嘉园”项目进行营销企划，期限为2011年3月21日至2012年3月20日。合同到期后，被告人张*继续以该项目销售经理的身份在售楼处工作。从2013年6月起，被告人张*让购房户高*的母亲吴*将房款及暖气费、维修基金、天燃气初装费等费用共计60.5059万元存入其个人银行账户，并私刻荣*司合同专用章、财务专用章、荣*司会计荣甲的个人印章，为高*出具了伪造的收据和购房合同；被告人张*还使用相同方法，让购房户何某某将房款和其它费用共计40.1832万元的存入其个人账户或其指定的银行账户，并出具了伪造的收据和购房合同。被告人张*分别给了吴*、何某某一把相应房子的装修钥匙。被告人张*与何某某所签订的购房合同已在安*管局备案。何某某将购买该房屋的公积金贷款20万元转入荣*司账户，于2013年8月28日交纳房产税22920元，并对房屋进行部分装修。被告人张*将所收到吴*、何某某的房款用于个人消费和归还向他人的借款。
2014年9月29日，吴*到“荣兴嘉园”售房处索要维修基金发票时，售房处发现张*骗取吴*、何某某房款的问题。后张*退还给吴*8万元。公安机关立案后，张*经公安机关口头传唤主动到公安机关。
在一审法院审理期间，被告人张*的家人退出赃款4万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张*的供述，证实其在荣*司负责销售楼房。荣*是售楼部的会计。2013年11月，高*和他母亲吴某到售楼部看房，其接待了他们，后其让高*将8万元购房定金交到其个人账户内，回到售楼部后给他开了一张其加盖私刻公司印章的收据。2014年5月份，高*和他母亲到售房处要交全款，其让他们将约52万元钱转入到其个人账户，其给他们开具了加盖自己私刻公司印章的合同和售房合同。其没有将这60万元交给荣*司。2013年6月份至2014年9月份，其还用同样的手段，让何某某将40万左右的房款打到其借用范某某的银行卡上。何某某的购房合同是其让范某某在公司联网的系统上填号，趁她不备打出的，该预售合同在房管局有备案。其所得的这些钱还了韩某某50万元、还了杨*20万元，其结婚用了10多万元。因怕出事，拿其中的6万元替何某某交首付款给了荣*，荣*没有出收据。高*家人告发后，其退给高*8万元，还有一部分钱其个人消费了。
2、被害人吴*的陈述，证实2013年11月份，其预定了荣兴嘉园的1号楼2单元17楼西户，并两次通过银行转帐方式给张*提供的银行帐户转款576227元。后又交给张*维修基金、暖气费等共计28832元。2014年9月29日，其到售房处要维修基金发票时，荣兴嘉园会计查询后说这套房屋还没有卖，合同是假的。
3、被害人高*的陈述，证实其家买房子共给了张*60多万元，张*在售楼部给了其一把房屋钥匙，让装修用。其知道被骗后，他退了8万元。
4、被害人何某某的陈述，证实张*是荣兴嘉园小区售楼部的售楼经理，其通过他买了一套房子，总共付现款401832元。2013年8月27日张*在售楼部给了其预售合同，随后交了契税并办理了公积金，其把20万的公积金贷款交到荣*司的账户上。张*给了装修钥匙，其进行了装修。2014年9月5日，其给张*又交了维修基金及天然气费、有线电视费等共28832元。其所交的以上款项都是张*开的收据。2014年9月30号下午，荣兴*公司的人员让其把购房合同和手续带过去，他们看过后说合同及手续是假的。
5、证人荣某某的证言，证实一个叫高*客户来办理交房手续时，发现手续是伪造的。高*说钱交给了张*，张*承认他私刻印章，占用了这笔钱。后又核查出何某某的购房合同也是张*伪造的。荣*司和他签订了一份销售协议，让他作为售楼部的经理。张*在售楼部工作将近三年了。
6、证人荣*关于发现张*伪造合同和收据、让吴*及家人、何某某将房款转入个人账户过程的证言，与证人荣*某的证言、被害人吴*的陈述印证一致，其同时证明：张*没有给过其6万元何某某的购房定金。张*给其账户上打的款是张*还的借款。
7、证人荣*（荣*司法人代表）证言，证实张*在公司负责配合销售楼盘。
8、证人范某某的证言，证实张*原来是售楼部的售楼经理。大约2014年6月份，张*让其打过一份何某某的预售合同。2013年张*说朋友要给他汇钱，借用其一张工商银行卡。
9、证人韩某某、李*的证言，证实2010年张*曾向韩某某借款17万元，并付有利息，后连本带息不断归还。
10、证人杨*的证言，证实其曾借给张*10万元，并约定三分利息，后张*将本金全部还清。
11、证人邓*的证言，证实其以前借给张盛8万元，2014年8月22日分两笔给其转了8万元。
12、证人王*（安*管局产权处受理科工作人员）的证言，证实楼盘销售期间与房管局电脑互通，可以直接在房管局备案。
13、被告人张*开具房款收据，其中收取高*房款576227元，收取暖气、天燃气、有线电视安装费28832元，收取何某某房款373000元、交房费用28832元。四张票据均加盖有“河南*限公司财务专用章”。
14、扣押物品清单和物证照片、安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书，证实从张*扣押的河南*限公司财务专用章、合同专用章、荣甲印及高*、何某某的商品房买卖合同的印章，与河南*限公司所提取的相应印文不是同一枚印章盖印。
15、河南*限公司出具的证明，证实张*向高*、何某某签订的商品房预售合同与真合同格式不一致。
16、何某某、范某某、张*、吴*的银行卡账户历史明细清单，证实何某某、吴*向张*本人账户或张*提供的范某某的账户转款、存款的情况，与被告人张*的供述和证人何某某、吴*的证言印证一致。
17、公安机关出具的关于张*的到案经过，证明张*在公安机关多次传唤下，于2014年12月15日到公安机关投案。
18、被告人张*的户籍证明。
一审法院认为
原判认为，被告人张*以非法占有为目的，使用欺诈手段，冒用他人名义与对方签订合同，骗取对方当事人财物92.6891万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张*有自首情节，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、未被追回的赃款继续予以追缴，与被告人张*已退交赃款四万元一并返还被害人。
二审请求情况
上诉人张*的上诉理由是：1、其案发前主动退还被害人8万元，能够证实其主观上没有非法占有的目的，应按照挪用资金罪定罪处罚；2、其向荣*司的会计荣*交过何某某的房款6万元，应当在犯罪数额中扣除；3、一审量刑重。
本院查明
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张*所提“其案发前主动退还被害人8万元，能够证实其主观上没有非法占有的目的，应按照挪用资金罪定罪处罚”的上诉理由，经查，根据查明的事实，张*利用其售楼经理的身份，持伪造的购房合同，骗取被害人购房款100万余元。其从骗取购房款到事发一年之余，并未归还被骗财物，而是将骗取的购房款用于个人消费及偿还债务，其非法占有目的明显。张*在事发后，因惧怕被追究刑事责任才退还被害人8万元的行为，不足以说明其没有非法占有的目的。张*作为销售部经理并无收取房款的职权，被骗购房款不属荣*司所有，所侵害的客体并非公司资金的使用收益权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。故上诉人张*该上诉理由不能成立。
关于上诉人张*所提“其向荣*司的会计荣*交过何某某的房款6万元，应当在犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，荣*对此予以否认，张*也未提供相关票据，该主张无证据证实。故上诉人张*该上诉理由不能成立。
关于上诉人张*所提“一审量刑重”的上诉理由，经查，张*骗取他人财物92万余元，根据我国《刑法》规定，属数额巨大，应在三年以上十年以下定罪处罚，原判根据张*犯罪的事实、情节及犯罪后果、认罪态度等，在法律规定的量刑幅度内对张*量刑处罚并无不当。故上诉人张*该上诉理由不能成立。
本院认为
本院认为，上诉人张*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人92万余元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张*的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十一月九日
