岳*合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

湖北省**人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人岳*犯合同诈骗罪一案，于2015年1月23日作出（2014）鄂江岸刑初字第01180号刑事判决。原审被告人岳*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉市人民检察院指派检察员从义、朱*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）岳*及其辩护人张*、孙**均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人岳*以急需周转资金为由，通过其校友周*找被害人黄*借款人民币300万元。2013年3月1日，岳*与黄*在位于本市江岸区六合路六合大厦5楼黄*的办公室签订了《借款协议》，该协议约定：黄*借款人民币300万元给被告人岳*，借款期限为7天，即从2013年3月1日起至2013年3月8日止；岳*以其所有的武汉美**有限公司（以下简称美**司）50%股权作为这笔借款的连带责任担保，王*（系其前妻）以其名下位于武汉市蔡甸区大集街南湖村千年美丽烟湖居28栋房产（以下简称烟湖居28栋）作连带责任担保。岳*在与黄*签订《借款协议》之时，还称其在中国建设**汉江岸支行有一笔贷款即将到账，承诺将这笔贷款优先归还给黄*，并将美**司的印章、财务章及其私章等交给黄*保管。黄*在协议签订后，当天通过网上银行将人民币300万元汇至岳*在中国建设**汉公安路支行的账户。

另查明，2005年12月16日，武汉**限公司注册资本从人民币200万元增资到人民币1600万元，这次增加注册资本中的现金出资人民币1400万元系虚假出资。2010年11月24日，武汉**限公司更名为武汉美**有限公司。2012年6月8日，美**司自然人股东由“岳*100%持股”变更为“魏*持股50%、岳*持股50%”；2012年6月29日，岳*已将其名下的美**司50%的股权质押给武汉东**限公司。2009年6月22日，王*通过银行贷款购买的烟湖居28栋房产已被武汉**民法院查封，随后，该处房产被武汉**民法院、武汉市硚口区人民法院轮候查封。2013年3月18日，中国建设**汉江岸支行贷款250万元到账后，岳*用事先盖好印章的空白转账支票和电汇凭证将获得的银行贷款转走，没有归还给被害人黄*。

2014年2月3日，被告人岳*在山西省忻州市五台县台怀镇五台山风景名胜区裕泰山庄被公安机关抓获。

原审认定上述事实，有五台山风景名胜区公安局台怀派出所、武汉市公安局经济犯罪侦查支队六大队出具的抓获经过、破案经过；被害人黄*的陈述及报案材料；证人周*、王*、陈*、董*、张*的证言；借款协议、中国民**电子回单、中**银行债项审批批复、中**银行湖北省分行与美**司签订的有追索权国内保理合同、自然人保证合同；远安县**责任公司工商登记资料；武汉市**信息中心出具的美**司企业信息查询报告、工商登记资料；武汉市商品房买卖合同、个人房产抵押贷款合同、武汉市期房抵押证明存根、武汉市蔡甸区住房保障和房屋管理局执法监察科出具的房屋查封信息；中**银行股份有限公司武汉江岸支行出具的对公活期存款账户明细账、中**银行股份有限公司出具的个人活期明细信息；武汉东**限公司出具的情况说明、反担保合同、武汉市**硚口分局出具的股权出质登记通知书、武汉**民法院执行裁定书、民事调解书；武汉市**有限公司出具的说明、借款合同、保证合同、反担保协议书、武汉**民法院民事调解书、执行裁定书、执行和解协议；融众小额贷款（湖**限公司出具的说明；武汉聚**任公司与美**司签订的典当借款合同、股权出质登记通知书、保证担保合同、武汉市硚口区人民法院民事调解书、执行和解协议；武汉市**证中心出具的产权登记信息查询单、房屋查封信息、房屋抵押记载信息；股权转让协议、委托持股协议书、债务承担协议、解除委托持股协议、借条、借款补充协议；离婚协议书；被告人岳*的供述等证据证实。

一审法院认为

原审认为，被告人岳*以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用隐瞒真相的方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于岳*非法占有、处置的被害人财产，应当依法予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，认定被告人岳*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；责令被告人岳*退赔被害人黄*人民币三百万元。

二审请求情况

上诉人岳*上诉称，其没有合同诈骗的主观故意，也没有隐瞒事实真相，不构成合同诈骗罪。其辩护人支持其上诉理由。

本院查明

湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，上诉人岳*系武汉美**有限公司（以下简称美**司）法定代表人。2013年3月1日，岳*以急需周转资金为由，通过其校友周*向被害人黄*借款人民币300万元并签订了《借款协议》，该协议约定：黄*借款人民币300万元给岳*，借款期限为7天，即从2013年3月1日起至2013年3月8日止；岳*以其所有的美**司50%股权作为这笔借款的连带责任担保，王*（系其前妻）以其名下位于武汉市蔡甸区大集街南湖村千年美丽烟湖居28栋（以下简称烟湖居28栋）房产作连带责任担保。岳*还承诺称其在中国建设**汉江岸支行的贷款到账后还给黄*，为获取黄*的信任，岳*还将美**司的印章、财务章及其私章等交给黄*保管，以确保该贷款到账后优先还给黄*。但岳*在向黄*提供上述印章前已在该公司的空白转账支票和电汇凭证上加盖了上述印章。《借款协议》签订当日，黄*通过网上银行将人民币300万元汇至岳*在中国建设**汉公安路支行的账户。借款到期后，黄*多次催促岳*还款，岳*以各种理由，拒不还款。2013年3月18日，岳*向中国建设**汉江岸支行贷款250万元到账后，没有归还给黄*，而是用事先盖好印章的空白转账支票和电汇凭证将银行贷款转走，用于其偿还其他债务和经营，未兑现其事先对被害人的承诺。

被害人黄*在追偿未果后，于2013年4月向公安机关报案，公安机关于2013年10月30日上网追逃。2014年2月3日，岳*在山西省忻州市五台县台怀镇五台山风景名胜区裕泰山庄被公安机关抓获。

另查明，2005年12月16日，武汉**限公司注册资本从人民币200万元增资到人民币1600万元，这次增加注册资本中的现金出资人民币1400万元系虚假出资。2010年11月24日，武汉**限公司更名为武汉美**有限公司。2012年6月8日，美**司自然人股东由“岳*100%持股”变更为“魏*持股50%、岳*持股50%”；2012年6月29日，岳*将其名下的美**司50%的股权质押给武汉东**限公司。2009年6月22日，王*通过银行贷款购买的烟湖居28栋房产已被武汉**民法院查封，随后，该处房产被武汉**民法院、武汉市硚口区人民法院轮候查封。

认定上述事实，有下列证据予以证实：

1、五台山风景名胜区公安局台怀派出所、武汉市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过、破案经过，证实了上诉人岳韬系被抓获归案。

2、被害人黄*的陈述及报案材料：2013年3月1日，岳*经朋友周*的介绍，向我借款300万元，我与岳*签订协议，协议的主要内容是借款期限是7天，从2013年3月1日到2013年3月8日，逾期未还以每日千分之二计算违约金，岳*以其所有美**司50%股权提供连带责任担保，岳*的妻子王*以其名下位于烟湖居28栋房产提供连带责任担保。借款的时候没有约定利息。岳*将美**司的印章、财务章及其私章等交给我保管。我按岳*提供的户名和账号汇了人民币300万元。还款日到期后，岳*以各种理由，拒不还款，期间，岳*关闭手机或不接电话的情况频繁出现。在2013年3月20日，岳*主动以王*的名义转给我人民币13.5万元，说是给的利息。2013年4月10日左右，我找岳*要钱，岳*说他没有钱，先把利息给我，于是他又转了人民币9万元给我。这两笔钱是岳*算给我的。岳*说他以另一家公司远安县**限公司为融资人向融众小额贷款公司申请了人民币500万元的贷款，并声称该贷款已经审核通过，近期即将到账。第二是美**司已经向建设**支行借贷2450万元，其中还有200万元没有到账。他讲这些是要我相信他有还款的实力。岳*说第一笔500万元没有批下来，第二笔被银行冻结了。

3、证人周*的证言：我跟岳*是江**学的校友，跟黄*也是江**学的校友。2013年2月份的时候，岳*找到我，说他急需资金周转7天，他在建行江岸支行有一笔贷款，由于没有额度没有放款，让我帮他先借300万元，等建行的贷款下来就还。我通过银行的朋友查到岳*确实有一笔2000多万元的贷款还没有放完，于是我找到黄*，说有一个朋友急需用钱，问她能不能借300万元，等我朋友在建行的贷款下来后还给她。黄*说可以。黄*同意后，我打电话给岳*，说借300万元需要有抵押物，岳*说他同意用美**司50%的股份和他妻子王*在烟湖居28栋的房产为抵押物，于是我联系到黄*，告诉了她以上信息，并要她起草一份借款协议，并对她说借款只需7天时间。在2013年3月1日的时候，我把岳*和他妻子王*带到黄*的办公室，签了一份借款协议，签完后，黄*就通过网银打了人民币300万元到岳*的私人卡上。我们当时不了解两个抵押物的现状。这笔借款没有还，岳*对我讲他的这笔贷款的余款被冻结了，但我了解这笔款已经全部放完了。后来我找过他，他说没有钱还，等他有钱就还款。

4、证人王*的证言：我是岳*的前妻，我们在2013年4月份左右离婚了，蔡甸区大集街南湖村千年美丽烟湖居28栋的房产是2009年买的，当时是用我一个人的名字登记的，面积有310.97平米，总价390万元，首付156万元，贷款234万元，到2013年8月份，我都是按时还贷，每月1.5万元。我只知道岳*曾经跟我说过该房产被武汉融**限公司查封了。该房产没有办房产证和土地证，购房合同和发票岳*跟我说他给了黄*，作为借黄*300万元的抵押。2013年3月1日，岳*对我说他有一笔300万的借款需要我去签一份借款协议，我就跟岳*一起到黄*的办公室签了一份借款协议，我没有看协议的内容，只知道向黄*借了300万元。美**司和远安井沟河煤矿都是岳*经营的，我不知道。我现在已经没有钱了，也没有存款。我所住的江岸区公安路68号的住房因我差武汉**公司276万元，已被江**院查封，现准备拍卖了。我与岳*在婚姻期间只有烟湖居28栋的房产，现已经被法院查封。岳*在香港路8号有一套住房，也被法院查封了。

5、证人陈*的证言：我与岳*2003年结婚，2006年离婚，美**司是岳*实际控制，我在2003年10月份任该公司的法人，到2006年10月份，我签字把该公司的法人转给岳*，在2007年3月份到工商办理的手续。2005年的时候，公司有一笔生意，对方提出美生科公司规模小了，于是岳*就找了一家代办工商注册的公司（具体名字我不记得了），把公司的注册资本从200万元增资到1600万元。谁去办理的我忘了，应该是公司的职员。

6、证人董*的证言：远安县**限公司目前注册资本1500万元，法人代表是我，股东有美**司500万元，占33.33%。远安**团公司510万，占34%，我490万，占32.67%。2013年6月份的时候，岳*向建行江岸支行贷款2437万元到期无法偿还，于是岳*将他在远安**煤矿60%的股权转让给我，我帮他还清建行的贷款。2012年我投资1000万元到井**煤矿，美**司占33.33%，我就占66.67%。但当时与岳*谈好我的66.67%里面有26.7%是帮岳*代持的，我实际只占该煤矿的40%股份，岳*占26.7%股份，美**司占33.33%。我帮岳*还清了贷款，因为美**司2009年已将全部股份抵押给江苏**供应公司，所以在工商部门不能变更股权，还有26.7%本来就是我帮岳*代持的，后来我们签了一份解除代持协议。远安**团公司在远安**业公司的34%的股权实际是我持有的，这是为了适应行业调整的需要。远安**煤矿从2008年开始就没有缴纳资源税，有900多万，所以采矿权证一直办不下来，该煤矿从2013年元月份至今就处于停业状态。岳*在井**煤矿没有股份了，现在全部股权都是我的。魏*是我妻子，在2012年的时候我第一次投资1000万元到井**煤矿，当时美**司占33.33%，我与岳*约定，由我妻子挂名美**司，占该公司50%的股权，以防止岳*将美**司抵押给别人，以至井**煤矿资产减损。岳*在2013年3月份以美**司的名义抵押50%股权给黄*，借款300万元的事情我和魏*不知道，岳*没有跟我说过，魏*持有武汉**贸公司50%的股权就是防止岳*将美**司到外面去抵押，如果我知道了，肯定不会同意。魏*知道代持股权的事情，但具体操作由我办理，没有与岳*签订相关的协议或合同。魏*在美**司50%的股权虽然是代持的，但这是我投资井**煤矿的条件。

7、证人张*的证言：我认识董*，他是武汉**限公司的法人代表。2012年，董*以个人名义出资1000万元，入股远安县**限公司。入股后董*占该公司66.67%的股份，美**司占33.33%的股份。远安楚**限公司目前有远安县**限公司34%的股份，但这些股份都是代董*持有的，这个公司只是一个挂名。2013年，因为美**司在建设银行江岸支行有一笔2400万的贷款到期无法偿还，董*就与美**司的岳*签订协议，由董*替岳*偿还建行的2400万的贷款，岳*将美**司持有的远安县**限公司的全部股权转让给董*。董*替美**司偿还了建行的2400万的贷款后，按照所签的协议，岳*应把美**司的33.33%和董*代持的26.7%的股份都转给董*，但美**司在2009年质押了井沟河的股份给江苏**供应公司，并在工商已经登记，至今没有注销，所以美**司的33.33%的股权没有办法办理转让手续。岳*的26.7%股份已经签订了一份解除代持的协议，岳*把他个人的股份26.7%给了董*。

8、借款协议、中国民**电子回单、中**银行债项审批批复、中**银行湖北省分行与美**司签订的有追索权国内保理合同、自然人保证合同，证实岳*与被害人黄*签订了借款协议，并将上述证据提供给黄*作为借款的担保。

9、远安县**责任公司工商登记资料，证实：（1）截至2014年2月17日，公司投资的出资情况为美**司出资500万元，占33.33%；董*出资490万元，占32.67%；远安楚**限公司出资510万元，占34%；（2）2009年9月7日，美**司将名下持有的远安县**责任公司的50%股权质押给江苏**供应公司，并在工商行政部门备案。

10、武汉市**信息中心出具的美**司企业信息查询报告、工商登记资料，证实2005年12月16日，武汉**限公司注册资本由200万元变更为1600万元；2012年4月26日，公司名称由“武汉**限公司”变更为“武汉美**有限公司”；2012年6月8日，公司自然人股东由“岳*100%持股”变更为“魏*持股50%、岳*持股50%”。

11、武汉市商品房买卖合同、个人房产抵押贷款合同、武汉市期房抵押证明存根、武汉市蔡甸区住房保障和房屋管理局执法监察科出具的房屋查封信息，证实借款协议中王*通过银行贷款购买的烟湖居28栋房产被抵押和查封的现状。

12、中国建设**汉江岸支行出具的对公活期存款账户明细账、中国建**限公司出具的个人活期明细信息，证实美**司在中国建设**汉江岸支行贷款2470万元，其中2013年3月18日收到一笔250万元的入账，当日即用电汇凭证转走235万元。2013年3月22日用电汇凭证转走4万元。

13、武汉东**限公司出具的情况说明、反担保合同、武汉市**硚口分局出具的股权出质登记通知书、武汉**民法院执行裁定书、民事调解书，证实2012年6月27日，美**司向汉口**分行申请450万元的贷款，由武汉东**限公司承担连带保证责任。由美**司提供50%的股权质押及岳*、王*连带责任保证。贷款期限为2012年6月29日至2013年6月29日。

14、武汉市**有限公司出具的说明、借款合同、保证合同、反担保协议书、武汉**民法院民事调解书、执行裁定书、执行和解协议；融众小额贷款（湖**限公司出具的说明；武汉聚**任公司与武汉**限公司签订的典当借款合同、股权出质登记通知书、保证担保合同、武汉市硚口区人民法院民事调解书、执行和解协议；武汉市**证中心出具的产权登记信息查询单、房屋查封信息、房屋抵押记载信息；股权转让协议、委托持股协议书、债务承担协议、解除委托持股协议、借条、借款补充协议，证实岳韬部分债务情况，以及部分财产被交易、抵押和查封的现状。

15、上诉人岳*的供述：（1）2013年2月份的时候，我找到江**学同学周*，对他讲我急需用钱，还告诉他我在建**支行有一笔贷款，由于没有额度没有放款，问周*能不能帮我先借300万元，等建行的贷款下来就还。过了几天，周*告诉我他联系了人民币300万元，但需要抵押，我说用我美**司50%的股权和我妻子王*在烟湖居28栋的房产作为抵押物。周*听完后说他去联系一下。到了2013年3月1日，周*要我把抵押的东西准备好，并且要我带上妻子，一起去借款人那里。周*把我带到了黄*的办公室，他介绍我和黄*认识，黄*将一份借款协议给我，我看了以后就签了字，并把烟湖居28栋的购房合同及发票，还有美**司的公章、财务章、在建**支行贷款2500万元的网银，及我的私章交给了黄*。然后黄*通过网银打了人民币300万元到我私人卡上。借款协议的内容主要是向黄*借款300万元，用蔡甸大集街千年美丽烟湖居28栋房产及我在美**司50%的股权作为抵押。期限为7天，2013年3月1日至2013年3月8日。我跟王*是2013年4月份离婚的。黄*借给我的300万元还了我在融众投资担保有限公司的债务，融**司的债务已经全部还清了。之前因为融**司贷款没有还清，武汉**民法院于2011年11月把烟湖居28栋房产冻结了，期限是2年到2013年11月份，其他的情况我不知道。向黄*借的300万没有还，我的投资都亏损了，没有钱还。查封烟湖居28栋的是融**司，我想把黄*的借款还给融**司，该房产就可以解封了。美**司另一股东魏*的50%的股权是替我代持的，我认为美**司100%的股权是我的，所以就把50%抵押给了黄*。在2012年6月份在工商变更股权时就签了一份“股权代持协议”，该协议在我这里，我可以提供。我把公司公章、财务章、私章和公司在建**支行贷款2500万元的网银交给黄*是因为我向黄*借钱时就说建行贷款下来就还给她。贷款下来后，我有急用就把贷款用了。我在把公司公章、财务章、私章交给黄*以前就在公司盖了一些空白的转账支票和电汇凭证，贷款下来以后，我就用盖好的转账支票和电汇凭证转账了。事先盖好转账支票和电汇凭证的事情黄*不知道，我也没告诉她，我怕她不借钱给我了。烟湖居28栋被武汉**民法院查封的事情我也没有告诉黄*，我怕讲了以后，她不借钱给我了。签订协议时，我没有把我名下的美**司50%股权质押给武汉东**限公司的情况跟黄*说，我怕讲了以后，她不借钱给我了；（2）2012年6月29日，我以美**司的名义向汉口**分行贷款450万，期限为1年，当时是武汉东**限公司为此笔贷款担保，我把美**司在我名下的50%股权质押给武汉东**限公司，并在武汉**管理局备案。我在建行一共贷款2500万，共提取2470万左右。这些钱一部分用于经营，一部分用于还债务，具体记不清，要看账目。（3）美**司是2003年1月23日成立，法人代表是我，股东是我占50%股权，魏*占50%股权。公司成立时注册资金200万，在2005年的时候增资1400万，目前是1600万。在2005年的时候，公司为了向银行贷款和对外接业务，注册资金200万不够标准，于是我就叫我公司办公室陈*去找了一家专门为别人注册的公司，交了手续费后，由注册公司帮我们增资1400万元。我公司实际没有钱去增资。哪家公司不记得了，手续费也不记得了，这手续费也没有入公司的帐。（4）我曾向武汉**公司借了人民币500万元，后来我把500万元的本金还了，该公司还向我要200多万的利息，我没有同意也没有给。我曾向湖北**限公司借了人民币300万元，至今没有还。烟湖居28栋房产是2009年4、5月份购置的，收款156万元，余款银行抵押贷款234万元，每月还贷1.5万元，15年还清。我目前的债务有武汉东**限公司450万元、湖北**限公司300万元、武汉**限公司270万元、建**支行2470万、黄*300万、刘**300万、罗**117万。共计4207万元。我只有远安井沟河煤矿的资产，我所持的井沟河煤矿26.7%股份加上美**司33.3%股份一共大概值2000万左右。目前我正在跟董*说，把我在井沟河煤矿60%的股权全部转让给董*，他帮我还建**支行的贷款2470万元，以及给300万的现金给我，我想用这300万的现金还给黄*。其他外债我再想办法。我还有三套房产已经被债主冻结了，我准备处置了，价值在500万左右。湖北**限公司在江**院提起民事诉讼、科技担保有限公司在江**院提起民事诉讼、刘**在硚**院提起民事诉讼、罗**在青山法院提起民事诉讼、黄*在武汉市公安局把我告了。

上述证据经一审、二审当庭质证、认证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人岳*提出其没有合同诈骗的主观故意，也没有隐瞒事实真相，不构成诈合同骗罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，岳*在与被害人黄*签订《借款协议》时负有巨额债务，其财务状况已反映出其不具有偿还债务的能力。但其隐瞒了《借款协议》中负有连带责任担保的美**司50%的股权已质押给武汉**保公司的情况以及烟湖居28栋房产因经济纠纷被人民法院多次查封的情况。并称银行已向其所在公司贷款，承诺银行贷款到账后优先偿还给黄*，为表示诚意，还将美**司的公章、财务章及私章交给黄*保管，使被害人黄*信以为真，将借款汇给上诉人岳*。上诉人岳*在此之前已在该公司空白转账支票和电汇凭证上加盖了上述印章，并利用上述盖章的空白支票和电汇凭证将到账的250万元银行贷款转走，并未归还黄*。在被害人黄*多次追偿下，上诉人岳*除以利息为名归还人民币22.5万元外，至被抓获归案，一直拒不归还所欠借款。上述事实足以证明上诉人岳*主观上有非法占有他人财物的目的，客观上对黄*故意隐瞒了其公司及本人的真实经济现状，实际占有黄*人民币300万元未归还的事实。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪规定的构成要件。该上诉理由与辩护意见均不能成立。

关于岳*提出其还持有远安县**责任公司股份，其有偿还能力的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，岳*与董*于2013年6月24日签订了股权转让协议和债务承担协议，约定岳*将其公司持有的远安县**责任公司33.3%的股份、岳*委托董*代持26.7%股份转让给董*，而董*代替岳*偿还建设银行2500万元贷款的本金及利息。因为美**司所持远安县**责任公司股份33.3%的股权已于2009年抵押给江苏**供应公司，所以该股权在工商部门不能变更为董*，但董*系该股权的实际持有人。岳*系代董*持有该33.3%的股权，并不实际享有井沟**责任公司的股权，该上诉理由与辩护意见均不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人岳*以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用隐瞒真相的方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岳*的上诉理由及辩护人的辩护意见，与已查明的事实、证据相悖，本院均不予采纳。武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日