王*、肖*和合同诈骗罪一审刑事判决书

审理经过

湖北省武汉市人民检察院以武检公诉刑诉（2014）97号起诉书，指控被告人王*、肖*和犯合同诈骗罪，于2014年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年7月7日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员贾**、代理检察员陆*出庭支持公诉，被告人王*及其辩护人文*，被告人肖*和及其辩护人谢*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。

一审请求情况

湖北省武汉市人民检察院指控：2011年12月，被告人王**、孙*经被告人肖*和介绍，借给安徽省铜**有限公司（以下简称：铜**公司）及股东刘*甲等四人共计人民币3850万元。到期后，刘*甲等人仅偿还人民币995.3万元，还有人民币2854.7万元无法偿还。2012年3月12日，朱*、孙*作为原告向安徽省**民法院（以下简称：合**院）提起民事诉讼，将铜**公司及刘*甲等四名股东列为被告，要求其支付欠款人民币2854.7万元及利息人民币208万元共计人民币3062.7万元，但刘*甲等人仍无力偿还。

为了挽回损失，被告人王*对被告人肖*和及朱*提议，先把被告人肖*和追加为民事诉讼的被告，接着由被告人肖*和出面谎称注册公司需验资资金为由找人借款，待借款方资金转到被告人肖*和的账户后，再利用法院诉讼保全的方式进行冻结、划转，将上述损失套取回来。

2012年4月初，为完成上述计划，被告人王*虚构一份《担保协议》并指使被告人肖*和作为担保人签字，还将担保时间倒签为上述人民币3850万元借款的时间。2012年4月26日，按照被告人王*的策划，将该份虛假的《担保协议》提交给合**院。合**院据此将被告人肖*和追加为上述民事诉讼的被告，并裁定其承担欠款人民币3062.7万元的连带清偿责任。

随后，被告人肖*和按照被告人王*的安排联系洪*办理安徽拜**限公司（以下简称：拜笛公司）的注册事宜，并将自己注册为股东之一。被告人肖*和又通过洪*向中介人吴**、吴**提出借款人民币5000万元用于注册公司验资资金，吴**、吴**随即联系到武汉出资方王*、谢*。2012年5月14日，王*筹集人民币1500万元、谢*筹集人民币2500万元分九次从武汉等地转入陈*的账户。

同年5月15日上午9时，被告人肖*和在安徽省宣城市签订《借款协议书》及《股东承诺书》，承诺借款人民币5000万元只能用于拜笛公司注册投资款，还承诺拜笛公司及股东不存在重大债务纠纷及正在进行的诉讼案件。随后，武汉出资方将上述人民币4000万元从陈*的账户转到被告人肖*和在安徽**城分行设立的股东个人账户。钱一到账，合**院即根据裁定将被告人肖*和账户中的人民币3062.7万元予以冻结。期间，被告人王*先后支付被告人肖*和好处费共计人民币50余万元。

2013年7月27日、10月17日，被告人肖**、王*分别被公安机关抓获。

2014年4月15日，公安机关将上述被骗人民币3062.7万元予以追缴并发还给被害人。

公诉机关提供的证据有：1、发案及破案经过；2、被害人王*、谢*的陈述；3、朱*、孙*、崔*、刘**、梁**、梁**、洪*、吴**、吴**、李*、陈*、何*等证人的证言；4、被告人王*等人借款的借条、银行凭证等书证；5、合**院提供的起诉状、追加被告申请书、担保协议、民事裁定书、民事判决书等书证；6、被告人肖*和签订的借款协议书、股东承诺书等书证；7、被害人资金转入被告人肖*和账户及被冻结的有关书证；8、拜**司注册的相关书证；9、追缴赃款及发还的有关书证；10、辨认笔录；11、数据检验鉴定报告书；12、被告人王*、肖*和的供述及辩解。

公诉机关认为，被告人王*、肖*和以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人人民币3062.7万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

公诉机关量刑建议，王*是组织指挥者，认罪态度不好，建议判处无期徒刑；肖*和受人指使，认罪态度好，建议判处有期徒刑十年。

一审答辩情况

被告人王**称，我没有和肖*和串通骗钱，也没有指使任何人抽逃注册资金，是肖*和自己的意思。我也没有参与他们注册公司。朱*、梁*甲出47万元来安抚肖*和，钱也不是我出的，不是给肖*和的好处费。2013年10月19日到10月20日，我受到了刑讯逼供。

被告人王*的辩护人提出如下辩护意见：

1、本案存在严重程序违法。（1）武汉市公安机关没有管辖权；以诈骗为由干涉民事纠纷；异地办案中既未依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十九条联系异地公安机关办案协作，更没依据第八条的规定征得被控告人、举报对象的同意。属严重违法取证。（2）公安机关对被告人王*的讯问存在刑讯逼供、诱供等行为，人民法院应对王*的供述作为非法证据排除。

本院查明

2、指控被告人王*构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足。（1）起诉书中认定被告人王*为出借方，其为挽回损失而非法占有的证据不足。（2）起诉书指控被告人王*虚构担保协议的事实，骗取钱财不成立。

3、《借款协议书》及《股东承诺书》并非合同诈骗罪中所谓的合同。

4、被告人王*即使有公诉机关认定所谓的非法占有为目的，通过所谓的伪造证据利用合**院的保全，占有了王*、谢*的3062.7万元的资金，但根据最高检相关的司法解释，仍不能以合同诈骗罪提起公诉追究其刑事责任。

被告人肖*和对起诉书指控的事实和罪名无异议。被告人肖*和的辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，但提出如下量刑事实的辩护意见：

1、在案被告人没有取得诈骗款项的实际控制权，属于犯罪未遂。

2、肖*和是从犯。

3、肖*和当庭供述，他在公安机关提供了同案犯王*的住址、车牌、电话等线索，公安机关根据线索抓获了王*，应该属于有重大立功。

4、肖*和配合公安机关追赃（出具退款委托书）、认罪态度好，请求从轻处罚。

经审理查明：2011年12月，被告人王*、肖*和及朱*、孙*商议借给安徽省铜**有限公司（以下简称：“铜**公司”）“过桥资金”以赚取利息，利益四人共享，风险分担。王*及朱*、孙*分别于同月9日、12日、19日汇给铜**公司共计人民币3850万元。到期后，铜**公司股东刘**等人仅偿还人民币995.3万元，还有人民币2854.7万元无法偿还。2012年3月12日，朱*、孙*作为原告向安徽省**民法院（以下简称：合**院）提起民事诉讼，将铜**公司及刘**等四名股东列为被告，要求其支付欠款人民币2854.7万元及利息人民币208万元共计人民币3062.7万元，但刘**等人仍无力偿还。

为了挽回损失，被告人王*对被告人肖*和及朱*提议，先把肖*和追加为民事诉讼的被告，接着由肖*和出面谎称注册公司需验资资金为由找人借款，待借款方资金转到肖*和的账户后，再利用法院诉讼保全的方式进行冻结、划转，将上述损失套取回来。

2012年4月初，为完成上述计划，被告人王*虚构一份《担保协议》并指使被告人肖*和作为担保人签字，还将担保时间倒签为上述人民币3850万元借款的时间，即2011年12月19日。2012年4月26日，按照王*的策划，朱*将该份虚假的《担保协议》提交给合**院，并申请追加肖*和为被告要求肖*和承担连带清偿责任。合**院据此将肖*和追加为上述民事诉讼的被告，并裁定其承担欠款人民币3062.7万元的连带清偿责任。

同年4月16日，被告人肖*和按照被告人王*的安排在安徽省**政管理局申请企业名称“安徽拜**限公司”（以下简称：拜笛公司）的预先核准，随后，肖*和通过他人向中介人吴**、吴**提出借款人民币5000万元用于注册公司验资资金。吴**、吴**随即联系到武汉出资方王*、谢*。2012年5月14日，王*筹集人民币1500万元、谢*筹集人民币2500万元，共计人民币4000万元分九次从武汉等地转入陈*的账户，准备于次日转到肖*和在安徽**城分行设立的股东个人账户。王*将该信息告知朱*，朱*随即通知合**院冻结该款项。

同年5月15日上午9时，被告人肖*和在安徽省宣城市同吴某乙签订《借款协议书》并出具《股东承诺书》，承诺借款人民币5000万元只能用于拜笛公司注册投资款，还承诺拜笛公司及股东不存在重大债务纠纷及正在进行的诉讼案件。随后，武汉出资方将上述人民币4000万元从陈*的账户转到肖*和在安徽**城分行设立的股东个人账户。到账后，合**院即根据裁定将肖*和账户中的人民币3062.7万元予以冻结。王*等人得知其出资款被冻结后，随即向公安机关报案，并将账上未被冻结剩余的款项937.3万元从肖*和账上转出，期间，王*先后支付肖*和好处费共计人民币50余万元。

2013年7月27日，被告人肖*和在福建省泾县宾馆被抓获，到案后如实供述所犯事实，配合公安机关追回赃款。同年10月17日，被告人王*在合肥市被抓获。

2014年4月15日，公安机关将上述被骗人民币3062.7万元予以追缴并发还给被害人。

认定上述事实，有下列经过庭审质证、认证的证据予以证明：

1、案发材料

（1）公安机关出具的《接受刑事案件登记表》及《立案决定书》证实：被害人王*于2012年5月报案称，肖*和以安徽宣城有房产需要处置为由，骗取王*、朱**等人资金共计4000余万元；公安机关于2012年5月24日立案。

王*于2013年3月26日出具《情况说明》：当时资金汇过去的真实目的并不是购买门面，而是公司注册，是要为肖*和为股东成立一家安徽拜**限公司，我们当时与肖*和本人在银行里签了借款协议和肖*和的承诺书，后将4000万元汇到了肖*和的账上准备验资。因为我们做的验资业务是违法的，担心公安机关不受理我们的报案。

（2）公安机关出具的破案及抓获经过证实案发及抓获被告人王*及肖*和经过。

2、书证

（1）借条4张，证实：铜**公司股东刘**等人于2011年12月9日向朱*借款1500万元（约定还款期限为同年12月16日之前），同年12月12日借款450万元（约定的还款期限为同年12月16日之前），同年12月19日借款1900万元（约的还款期限为同年12月23日之前），共计借款3850万元。铜**公司为担保人。

2011年12月19日还款协议证实：借款方为刘**、刘**、杨*、肖*，出借方为朱*、孙*、王*。

（2）起诉状、追加被告申请书，证实：朱*、孙*于2012年3月12日以铜**公司及刘**、刘**、杨*、肖*为被告向合**院起诉，称朱*、孙*借给五被告人民币3850万元，已还款995.3万元；朱*、孙*又于2012年4月26日追加肖*和为被告承担连带清偿责任。

（3）担保协议，证实：肖*和为朱*、孙*借款给铜**公司及刘**、刘**、杨*、肖*提供担保，该协议落款时间为2011年12月19日。

（4）安徽省**民法院民事裁定书、民事判决书，证实：朱*、孙*于2012年4月26日向合**院提出财产保全的申请，要求冻结刘**、肖**等人的财产，法院于同月28日裁定予以冻结铜**公司及刘**、刘**、杨*、肖*、肖**价值3062.7万元的财产；2012年11月5日合**院作出判决，认定刘**、杨*等人向朱*、孙*偿还借款2813.7万元及利息600余万，且肖**、铜**公司承担连带清偿责任。

（5）企业名称预先核准通知书、房屋租赁合同、公司章程、股东会决议、开设公司账户资料，证实：拜**司注册的相关资料；宣城**管理局出具证明：申请人肖**、何*于2012年4月16日在我局申请企业名称“安徽拜**限公司”预先核准，经省局核准同意使用该名称。但申请人未在我局申请办理注册登记。

（6）借款协议书、股东承诺书，证实：肖*和向吴某乙借款5000万元作为拜**司注册投资款之用，仅为过桥资金，不能用于其他目的；承诺安徽**程公司及全体股东不存在资不抵债、重大（50万以上）债务纠纷等事项，也不存在正在进行的诉讼、仲裁案件。落款时间为2012年5月15日。有肖*和签名。

（7）银行交易记录、转账凭证，证实：2012年5月14日，王*及其弟弟王*甲的账户分多次共向吴**转账1500万元，吴**的账户又分四次将共计1500万元转至陈*账户；王*乙、邱*、程*账户共计向陈*账户转账2500万元；2012年5月15日，陈*账户转账4000万元整至肖*和账户。

陈*出具的情况说明：2012年5月14日，王*及谢*将共计4000万元转至其银行账户；2012年5月15日，其按照王*及谢*要求将4000万元汇至肖*和账户，该款项属于王*、谢*等人。

（8）安徽省**民法院协助冻结存款通知书，证实：2012年5月15日，合**院将户名为肖*和在宣城分行营业部账上的资金3062.7万元予以冻结。

（9）追回被骗3062.7万元及发还的证据：

①朱*、孙*于2014年3月26日向合**院申请解封肖*和被冻账户申请书。

②合肥中院裁定解除肖*和账户存款被冻结的3062.7万元的执行裁定书以及解除冻结存款通知书。

③肖*和书写的《说明》，其愿将其账上的赃款退还给被害人；委托王*甲办理其账上被骗赃款事宜。

④徽商银行2014年4月15日交易单据证明，肖*和账户上的30850526元转入王*账户。

3、证人证言

（1）朱*证言：2011年12月8日，王*跟孙*打电话，说铜**公司有一做银行承兑汇的业务，他、孙*、王*到铜陵考察后，决定做这笔业务。还决定这笔业务的利润由四个人（他、孙*、王*、肖**）平分风险共摊。孙*就按照他的要求在2011年12月9日、12日两次共汇过去1950万元。

铜**公司刘*甲要再借1900万元。他在19日借了500万元打到刘*甲的账户上。孙*也按照铜**公司的要求打了1400万元。借给铜**公司的3850万元中他出了900万元。后银行答应的每天放500万元也没有放。铜**公司没有钱还他们，他们让刘*甲把他公司上剩余的钱990多万元还给了他们。他在3月12日到合**院把铜**公司告了。

2012年春节后，王*拿了一份肖*和签好字的担保协议让他签，担保协议日期是倒签的，时间是2011年12月19日。

2012年3月份的时候，王*说要肖*和在宣城注册一家公司，以需要注册资金为由找别人筹钱，再通过法院把肖*和的账号查封，最后通过法院判决把钱搞回来。到了4月26日，他把肖*和追加为被告。

2012年5月14日，王*打电话给他说5月15日注册资金可能可以到位，要他通知法院去查封，于是他就到合**院申请查封肖**的账户。到了5月15日上午9点钟，合**院就把肖**的账户查封了人民币3000多万元。

（2）孙*证言：借给铜**公司的3850万元有他的145万元，剩下的都是王*找梁*甲借的。在2012年春节后，王*拿了一份朱*、肖*和签好字的担保协议，他看了以后就签了字。

（3）梁*甲证言：王*从2010年开始跟他借钱。2011年12月19日，借给王*人民币1000万元，借给王*最多的时候有2800多万。目前王*欠他1545万元。

他不认识刘*甲，王*找借钱的时候没有告诉他做什么用。

他没有委托王*在2011年12月19日与刘**、刘**、杨*签协议，是后来才知道王*找他借钱是用于铜**公司的业务。

（4）梁*乙证言：借给铜**公司3800万有梁*甲的2800万元，朱*自己找熟人（我不知道是谁）借了900万，朱*、孙*、王*他们自有资金100万。梁*甲是他介绍给王*认识的，借钱时是有利息的，月息2.1%。梁*甲出的2800万元是由王*出面去借的，其中有1000万元是朱*直接找梁*甲借的。借钱的时候没有打借条，铜**公司出事后王*跟梁*甲打了1500多万元的借条。

他不知道王*、朱*、孙*、与刘**、刘**、杨*签的协议，没有委托王*在这份协议上签字。

（5）刘某甲（铜**公司股东）于2013年7月3日在江苏宜兴监狱证言：2011年6月，他向铜**银行贷款担保5200万元承兑汇票，汇票都直接交给商户兑现了。贷款的商户都没有还。

2011年12月份，因为浦发银行的贷款快到期了，他通过肖*和认识了王*、朱*、孙*他们，向他们借钱还贷款。他跟朱*讲过，他在浦发银行有一笔5200万元的贷款，时间快到期了，需要一笔资金过桥（即还银行贷款后，从银行贷出该款项）。他找朱*等人借钱打了四份借条和一个总借款协议。借款方有朱*、孙*、王*，用钱方有她、刘**、肖*、杨*。一共打了3809万元（借条上是3850万元，其中有41万元作为利息，月息9%）。他还150万元利息和950万元本金，不算利息还欠2800多万元。

过桥没有成功，钱进入浦发银行后，银行就不贷款给我了，朱*的钱他没办法还了。

（6）吴*乙2013年2月27日、10月10日、10月30日证言：2012年3月底，洪*对他说，有个朋友需要在安徽宣城注册一个建筑公司，需要注册资金5000万，手续费为6‰。吴*甲从合肥同肖*和他见面后，跟他说这笔业务可以做，为筹钱，他和吴*甲联系了王*、谢*。5月12日吴*甲打电话给他讲资金5月14日、15日就钱可以到账，他告诉洪*。5月14日他到合肥和洪*一起到了宣城的徽**行，用肖*和、何*的身份证开了二张银行卡。第二天（5月15日）早上8点30分在银行门口见面，肖*和到了银行，洪*介绍肖*和是注册公司的老板。他就打电话给吴*甲汇钱，9点左右时钱到账后，被合**院查封了3000多万元。事发后，他找洪*要肖*和签的协议，一份是借款协议书，另一份是股东承诺书。内容大概是说由他们借给肖*和5000万，用作成立安**公司。所借资金保证不扣押，不抵押，不质押和被第三方追索。承诺书内容大概是肖*和承诺不存在正在进行的诉讼、仲裁案件，不存在资不抵债。

吴**的证言亦证实上述事实。

（7）洪*2013年10月30日证言：2012年4月份，他为肖*和联系注册资金5**公司，收了定金7万元。为筹集注册资金，他联系了吴**，吴**介绍了其弟弟吴某甲。

2012年5月14日，他接到吴**的电话，说资金第二天可以到位。他告诉了肖**。当天（5月14日）2点半，他和吴**到宣**银行开了转账账户。第二天早上8点多钟，他和吴**到了徽**行，吴**跟武汉的资金方打电话要他们转钱。吴**和肖**签了两份借款协议。签完后银行人员就过来说，肖**的账户被合**院冻结了。

（8）崔*2013年9月12日证言：他听说在2012年四五月份的时候，王*要肖*和签了一份担保协议，内容是担保上千万的事情。

在2012年4月初的时候，他、王*、肖*和三人经常在一起，王*要肖*和到宣**公司。王*对肖*和说，就以城中村改造的名义，要肖*和到宣**公司，然后以需要注册资金为由，再借注册资金然后把注册资金搞到手。

（9）陈*2013年9月25日证言：2012年5月份，他向谢*借款4000万元用于其公司摆账。在钱回来后，他按谢*要求将4000万打给肖*和账户。

（10）李*（肖*和女朋友）2013年8月7日证言：2012年三四月份时，肖*和告诉她肖*和的老乡通过肖*和找王*借了一笔钱，王*就想肖*和作担保。

2012年8月，崔*告诉她王*给了肖*和几十万。

4、被害人陈述

（1）被害人王*2013年3月26日陈述：2012年4月，吴**、吴**同她联系一起做安徽宣城一单位5000万的验资业务。2012年5月14日，她把1500万汇到吴**账上。

2012年5月15日，吴**接到吴某乙的电话说肖*和在合肥中院一个民事官司做担保，钱到宣城银行后就被法院冻结了，冻了3062.7万元，剩下937.3万元被吴某乙取走了。

（2）谢*2013年8月11日陈述：2012年4月，吴**对他说，吴**接了一个在安徽宣城注册新公司验资5000万元的注册业务。2012年5月初，吴又找到他，要他同王*一起做，他同意了。最后决定由他出资3000万元，王*出资2000万元来做这笔业务。

2012年5月14日，他跟吴某甲讲，资金准备好了，但需要将资金打到陈*那里做一笔业务后才能做宣城的业务，而且要吴某甲把王*的钱也打到陈*的账户上，然后一起汇到宣城。他通过亲戚王*乙等人转了人民币2500万元到陈*账户上，然后与王*的钱汇合，一起转到安徽**银行肖**的账户上。

2012年5月15日上午9点，在宣**银行，吴**说4000万已经汇到肖*和卡上。大概过了几分钟，3062万元资金被合**院冻结了，他将卡上剩余的900多万元转走了。

5、被告人供述

（1）被告人肖*和供述：王*、朱*、孙*等人同铜**公司的刘**、杨*等人之间的借款是他介绍的，王*等人借给铜**公司的过桥资金被银行扣了，铜**公司刘**等人还不了王*等人的借款。

2012年4月份的一天，在合肥市政务区王*的办公室，王*拿出一份担保协议要他签，协议内容是要他个人为铜**公司、刘**、杨*、刘**、肖*向朱*、孙*借款提供担保。王*说做这份担保协议的目的是骗钱，以假借注册公司的名义骗别人的5000万元注册费，如果别人把注册公司的钱打到账上的话，王*就通过司法机关查封该款再划转给出来。目的是挽回王*用于给刘**、杨*等人被银行扣划的损失，并承诺事成之后给他600万元的奖励。他就按照王*的指示在这份担保协议上签了字。王*说签署的日期要在与刘**、杨*等人的借款之前，写2011年12月19日的日期。

在签署担保协议前，王*叫他与洪*联系，找注册公司的资金来源。王*说公司注册地在宣城市，注册资金5000万。公司的名称是王*起的，叫安徽拜**限公司。公司核准名称后，他就把工商部门的核准材料交给洪*。王*给了他8万元的费用，他给了洪*7万元。

2012年5月14日晚上，洪*说武汉出资方的钱15日可以入账，他就电话告诉了王*。5月15日，武汉的资金方有四五个人到了宣**银行，洪*就把他的身份证拿去，在宣**银行开立了他个人账户。武汉的资金方把验资款打到了该账户，不到十分钟，账户资金被查封，武汉的资金方就报警了。之后，王*陆陆续续给了他50万元。

（2）被告人王*的供述：在2011年12月左右，肖*和通过他介绍朱*等人借给了鑫**司刘**等人3000多万元。

2012年3月至4月，他把朱*起草的一份《担保协议》交给肖*和签字，由肖*和拿协议去找铜**公司的肖*要钱。担保协议落款时间朱*要求倒签的。

钱没有要到后，朱*对他说，要刘**注册一家公司，以需要注册资金为由，找别人借钱，把钱打到刘**的账户上，再通过民事官司，通过司法机关把刘**的钱查封，最后通过民事官司把钱划到他账上。肖*和主动对他说，由其做这个事情，但是需要900万的好处费。他把肖*和愿意做的事告诉了朱*，朱*表示同意。朱*把需要注册公司的名称及股东何*等的资料交给他，他交给了肖*和。还把洪*介绍给肖*和。肖*和注册好公司后，由洪*去找注册资金。肖*和按流程在宣城注册了一家建筑公司，洪*也从武汉借到了注册公司所需的注册资金5000万元。

2012年5月14日，肖*和告诉他资金次日就可以到账，并且要100万元，他将钱到账的消息告诉了朱*，并说肖*和要100万元，朱*说只能给50万元。由朱*通知合**院去查封。肖*和注册公司的10万元费用是朱*给的，由他转交给肖*和8万元。后他陆陆续续给了肖*和50万元。

被告人王*于2013年12月17日供述：朱*等人不认识梁*甲，是他找梁*甲借的钱，他答应梁*甲日息千分之一点二，在孙*这边收取日息千分之一点五，他是想赚取这中间的利息差。

关于被告人王**称其没有和肖*和串通骗钱，也没有指使任何人抽逃注册资金，是肖*和自己的意思，也没有参与注册公司的意见。经查，证人朱*、崔*和被告人肖*和均证实由被告人王*提出由肖*和在安徽宣城注册新公司，以需要注册资金为由骗取他人注册资金，再通过法院把注册资金冻结、划转；朱*还证实是王*告知其注册资金可能到账的时间，由朱*通知合**院对注册资金予以查封，故其辩解不能成立，本院不予采纳。

关于被告人王*提出其没有给肖*和好处费的辩解意见。经查，被告人王*在公安机关供述其陆陆续续给了肖*和人民币50万元，肖*和的供述亦予证实，至于款项的来源，被告人王*供述其中一部分是朱*给的，自己垫付了一部分，但朱*对此未予证实，故其辩解本院不予采纳。

关于被告人王*提出2013年10月19日到10月20日，其受到了刑讯逼供的辩解意见及其辩护人提出公安机关有刑讯逼供行为，该供述应予排除的辩解意见。经查，被告人王*在2013年10月19日到10月20日供述（即其到案后在公安机关办案点的供述）其通过肖*和介绍其同朱*等人借款给铜**公司，后由朱*提议由他人作为担保人注册新公司，通过骗取他人注册资金的方式套回所受损失，该供述并非有罪供述，与其之后在看守所所作的供述并无实质性区别，故其辩解该供述是在刑讯逼供下所作及辩护人提出对该供述应予排除的依据不足，且公安机关庭后提供的2013年10月19日的讯问录音录像资料佐证了公安人员对其并没有刑讯逼供情形，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人王*的辩护人提出公安机关存在严重程序违法的辩护意见。对于其提出的武汉市公安机关对本案没有管辖权的意见。经查，吴**、吴**向被害人王*商谈借款地点在武汉市，且被骗资金的转出地点亦在武汉市，故诈骗发生地在武汉市，被害人在案发后亦向武汉市公安机关报案，按照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，武汉市公安机关对本案具有管辖权；对于其提出的公安机关以诈骗为由干涉民事纠纷的意见。经查，被害人在举报材料中已举报肖*和等人涉嫌诈骗犯罪，且本案的相关证据经庭审举证质证，本案被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，故公安机关以被告人王*、肖*和涉嫌诈骗罪立案侦查符合法律规定。对于其提出的对公安机关异地办案中既未依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十九条联系异地公安机关办案协作，更没有依据第八条的规定征得被控告人、举报对象的同意，属严重违法取证的意见。经查，《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十九条规定的内容是主办地公安机关派员赴异地公安机关请求协助时，应当出具法律文书及手续以及异地公安机关对主办地公安机关认为不需要派员赴异地调查而出具《办案协作函》时应当的作为、义务，并未规定主办地公安机关到异地办案必须联系异地办案机关；武汉市公安机关立案后，有义务对相关人员进行调查取证，在一定条件下可以向被控告人了解情况，故公安机关对肖*和询问了解情况并不违反《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第八条规定的内容。

关于王*辩护人提出指控被告人王*构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足的辩护意见：

1、对于王*是否为出借方问题，经查，虽然刘*甲借的3850万元中有部分款项系梁*甲所借，但梁*甲证言证实其是按照王*的要求转款，其并不知道该资金用途，亦不知道借款方是谁，也没有委托王*在协议上签名；2011年12月19日还款协议的出借方落款为朱*、孙*、王*，亦证实王*为出借人之一，故辩护人提出王*为出借人证据不足的意见不能成立，本院不予采纳；

2、对于提出的起诉书指控被告人王*虚构担保协议、骗取钱财的事实不成立的辩护意见，经查，被告人肖*和供述，2012年4月，“王*说做这份担保协议的目的是骗钱，以假借注册公司的名义骗别人注册费”，并指使其在已草拟好的担保协议上签字；朱*、孙*的证言证实王*将已草拟好已倒签日期的担保协议让其签名，被告人王*的供述中，亦多次承认担保协议是由其交给肖*和在协议上签字，故其意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人提出《借款协议书》及《股东承诺书》并非合同诈骗罪中所谓的合同的辩护意见。经查，《借款协议书》及《股东承诺书》记载的内容是肖*和向吴某乙的借款是作为安徽**程公司注册投资款之用，仅为过桥资金，不能用于其他目的，且承诺安徽**程公司及全体股东不存在资不抵债、重大（50万以上）债务纠纷等事项，也不存在正在进行的诉讼、仲裁案件，显然其签订的协议书及承诺书的内容是虚假的，王*等人正是采取签订上述合同予以虚假承诺的方式骗取他人财物，故《借款协议书》及《股东承诺书》应当是合同诈骗罪中所谓的合同。其意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人提出被告人王*即使有公诉机关认定所谓的非法占有为目的，通过所谓的伪造证据利用合**院的保全，占有了王*、谢*3062.7万元的资金，但根据最高检相关的司法解释，仍不能以合同诈骗罪提起公诉追究其刑事责任的辩护意见。经查，被告人王*等人采取虚构事实的方式，通过民事诉讼的形式故意非法占有他人财物，符合诈骗罪的主观构成要件，其又虚构肖*和作为担保人签订担保协议的事实，实施利用民事诉讼的手段达到非法占有他人财物的行为，符合合同诈骗罪的客观要件，按照我国刑法的规定应追究其刑事责任，故辩护人提出的王*等人伪造证据利用法院的民事诉讼不能以合同诈骗罪追究刑事责任的辩护意见不能成立，本院不予采纳，

关于被告人肖**的辩护人提出本案属犯罪未遂的辩护意见。经查，被骗款项在转入被告人肖**账户后，即被法院冻结，后该款发还给被害人，由于被告人意志以外的原因，未能达到被告人王*等人非法占有的预期目的，属犯罪未遂，故其辩护意见成立，本院予以采纳。

关于被告人肖**的辩护人提出肖**属从犯的辩护意见。经查，虽然肖**受王停指使作为虚构担保人，但其后注册公司、开设账户、通过他人联系被骗人，在整个犯罪过程中起积极作用，不属于从犯，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人肖**的辩护人提出肖**有立功情节的辩护意见。经查，虽然被告人肖**到案后，提供了同案被告人王*的住址、联系方式等信息，但属于其应当如实供述的范围，其行为不属于立功，故该其意见不能成立，本院不予采纳。

关于肖**的辩护人提出肖**配合公安机关追赃、认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见。经查，被告人肖**到案后，在公安机关追回赃款的过程中，出具了退款委托书，说明其有一定的悔罪表现；其当庭认罪，具有从轻处罚情节，该辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人王*、肖*和以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物人民币3062.7万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人王*、肖*和由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据本案的犯罪事实，对其予以减轻处罚。被告人肖*和到案后如实交代犯罪事实，当庭认罪且积极配合公安机关追回赃款，未给他人造成经济损失，其还具有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人王**合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金自判决书生效后一个月内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2017年10月16日止）。

二、被告人肖*和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金自判决书生效后一个月内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2016年7月26日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日