吴**、李**合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

湖北省**民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人吴**、李**犯合同诈骗罪一案，于2014年1月28日作出（2013）鄂**刑初字第00025号刑事判决。宣判后，原审被告人吴**、李**均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人及听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年2月至2011年8月间，被告人吴**四次单独、两次伙同李**采取虚构工程项目、假冒其他公司名义签订合同等手段，先后骗取费*和等人384.2万元（人民币，下同），其中被告人李**参与作案两次，骗取他人106万元。

上述事实，有报案材料、被害人陈述、证人证言、书证以某据此，原审人民法院认定被告人吴*华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；被告人李**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；尚未追回的赃款，继续予以追缴。

二审请求情况

上诉人吴**上诉提出：1、原判认定的部分事实不清。理由：（1）其没有虚构事实；（2）由于姜*收取的购车人首付款不足，导致车辆未能购买成功；（3）其没有收到被害人的钱，姜*给其的钱是用来折抵入股资金的，且其案发后代李**退还王*乙30余万元；（4）其在案发后没有逃匿行为；（5）姜*收取他人资金后，未向其交钱交账，也应受到法律追究。2、一审对其量刑过重。

上诉人李**上诉提出：其对吴**虚构工程项目、伪造合同的行为并不知情，没有与吴**合谋实施诈骗行为，其是吴**合同诈骗行为的被害人之一。其辩护人还提出：1、李**没有犯罪故意，未实施伪造和欺骗行为；2、王**交给李**的50万元钱是吴**欠李**的购车款，而非李**诈骗所得钱款；3、李**在被刑事拘留之前主动退还刘*的涉案款物，没有骗取钱款的故意，且刘*出具了刑事谅解书。综上，李**没有与吴**合谋诈骗，也没有共同实施诈骗的行为，李**不构成合同诈骗罪。

本院查明

经审理查明：2011年2月至8月，上诉人吴**先后四次，并伙同上诉人李**两次采取虚构工程项目，在签订合同过程中，收受他人预付购车款、工程保证金，骗取费*和等人交付的384.2万元，其中李**伙同吴**合同诈骗106万元。具体犯罪事实如下：

1、2011年2月，上诉人吴**谎称武汉一**限公司（以下称“一**司”）能够低价购买自卸工程车用于土方运输工程，并同意将该公司拟定购买车辆中的3辆自卸工程车采取分期付款的方式出售给费*和，其与费*和签订了三份《购车协议》以骗取费*和缴纳购车首付款。同年3月13日，费*和通过其岳母姜*支付给吴**20万元购车首付款。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人费*和的陈述：2011年2月26日，我岳母姜*打电话要我到武汉市，吴**派人带我看了一个工地。后我来到一家招待所与吴**、姜*见面。吴**称我刚才看的工地是他承包的，让我组织一个车队运土方。他提出由我出资买车，每辆车的价格比市场价便宜3万元，首付款8万元，由一**司找经销商按揭回车子，车子由一**司统一管理，在吴**承包的工地上使用，赚的利润作为按揭款交给一**司，按揭款交清后，车子就归出资人所有。我觉得可行，就同意买两辆，当时吴**就拿出了两份空白的《购车协议》，我签了字，吴**也在协议上签了字，还盖了一**司的公章。我当天回家后又决定再追加一辆车，就打电话给姜*让她帮我再签一份《购车协议》。2011年3月8日，我妻子带20万元购车款到武汉市交给了姜*，带回一份《购车协议》。此后，我多次打电话给吴**问车子回来没有，他一直说快回来了，但直到他被抓，车子都没有回。我和吴**共签了三份《购车协议》，每份协议约定买一辆车。我和他谈好一共交24万元首付款，先交20万元，等车子到了后再补交4万元。上述相关情节，还有费*和的报案材料在卷佐证。

（2）收条一份证实：2011年3月13日，吴**收到姜**（容）购车款现金人民币20万元整。另有吴**出具的借条三份，证实吴**于2011年8月23日、9月17日、10月18日向费*和先后出具金额为6万元、5万元、9万元的借条。

（3）购车协议三份证实：2011年2月26日，费*和向武汉一**限公司购买东风大力神双桥后八轮25吨自卸工程车共三辆。

（4）证人姜*的证言：2011年2月，吴**说他在武汉接了个土方工程，要组织一个80辆车的车队运土方，这80辆车是他找省里的关系批的条子，每辆车比市面上便宜2至3万元，并且保证这些车辆有工程做，问我有没有熟人能买这些车加入车队。我就将这件事告诉了我女婿费*和，费*和到武汉市后和吴**一起去看了工地。然后，我和吴**、费*和一起到我租住在世纪彩城旁的一家招待所里，他们谈好费*和出资买两辆车，每辆车首付8万元。当时吴**和费*和签订了两份《购车协议》。费*和回家后，又打电话给我，说他还要再买一辆车，我丈夫吴*就代表费*和与吴**又签订了一份《购车协议》。费*和与吴**谈好先付20万元，待提这三辆车时再支付剩余的4万元。3月8日，费*和的妻子即我女儿肖*爱交给我20万元现金，她说是购买三辆车的首付款。过了几天，吴**来到我租住的房屋，我将这20万元钱交给了他。

（5）上诉人吴**的供述：2011年2月份，我从别人手上接了一个在武汉市武昌区中北路华侨城运土方的工程，施工过程中需要大量的运输车辆，而我当时是租车子运土方，姜*就提出我们自己组织一个车队，由一**司统一购车，然后将车辆以分期付款的方式出售给愿意买车的人。我提出每辆车首付12万元，两年付清，车子挂靠在一**司，由公司安排土方运输业务，每辆车每年另收6000元的管理费。我起草了购车协议，每份协议购一辆车，我将签了我名字的购车协议交给了姜*，由姜*去找愿意买车的人。过了不久，姜*说她女婿费*和想买车，正在组织资金，具体买几辆车，要依资金的组织情况而定。姜*要我先写一张“收到姜**（容）购车现金贰拾万元整”的收条，我写好后把这张收条交给了姜*。4月底，宜昌吾为土石**限公司（以下称“吾为公司”）成立后，我就想把以前以一**司名义签订的《购车协议》收回，换成以吾为公司名义签订的协议，此时，我发现原本约定的12万元购车首付款，不知为何都被姜*改成了8万元。我对姜*说以8万元首付款签订的合同都作废，并要姜*将购车款都退给别人。

2、2011年4月至7月，上诉人吴**采取虚构汉阳新港花园小区建设项目、汉阳奓山地铁工程项目等手段，同李*签订《购车协议》、《建设工程施工合同书》以及《汉阳奓山地铁工程施工合同书》，骗取李*购车款及工程保证金共计180万元。尔后，吴**在上述合同不能履行及李*追要工程保证金、购车款的情况下，吴**陆续退还49万元，且将明知是融资租赁的两辆中联ZE230E型挖掘机作价抵给李*，因不能缴纳贷款，致使该两辆挖掘机被机主收回，造成李*经济损失131万元。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人李*的陈述：我总共交给吴**180万元。其中，30万元为蔡甸区奓山地铁土石方工程的保证金，50万元为汉阳区杨泗新港花园小区1期土石方工程保证金，100万元为买自卸车的首付款。后来我得知奓山的工程是假的，杨泗新港花园小区的工程也不是他承包的，且他没有给我自卸车。经协商，吴**在2011年6月至7月，陆续退了45万元钱给我。后来，吴**提出把两辆中联挖机以每辆75万元的价格退给我，要我将多出来的15万元给他，我最终接受了一辆挖机，同时，吴*给我开了一张60万元的借条，表示吴**把180万元都还给我了。我给了吴**80万元的工程保证金后，他给我开了收条，后他把挖机给我，并由吴*给我写了借条后，我就把这张80万元的收条还给了吴**。当时说买21辆大力神自卸车首付款需要144万元，我只给了吴**100万元，并打了44万元的欠条给他。上述相关情节，还有李*的报案材料在卷佐证。

（2）收条两份证实：2011年4月24日，吾为公司收到李*土石方工程（汉阳杨泗港内三期工程、奓山1100万方土方工程）保证金合计80万元，该收条上有吴**的签名和吾为公司的财务章。2011年5月10日，吴**收到李*购车款144万元。

（3）武汉市建筑安装业发票证实：2011年5月23日，武汉新港**有限公司收到吾为公司200万元保证金。

（4）挖掘机转让合同证实：甲方倪**、袁*、陈**与乙方吾为公司签订合同，甲方将融资租赁的两辆中联ZE230型挖掘机转让给乙方，双方达成协议“乙方于2011年7月29日前支付150000元租赁月供后，从甲方获得2辆挖掘机的经营使用权，乙方在保证按时按数额支付车贷的前提下，连续租用30个月，时间为2011年6月17日至2013年12月17日止；乙方于每月17日之前向甲方账户支付72000元车贷，30个月共支付2160000元，乙方按期支付完购车款后，甲方负责协助乙方取得两辆挖掘机的所有权；乙方在租赁使用期间，除每月应还乙方车贷款额之外，其他经营收入归乙方所有，甲方对此无争议；乙方如有违约不按时按数额还款，或遇挖掘机去向不明等情况的发生，由乙方负有完全赔偿责任”。

（5）挖掘机置换协议证实：2011年7月25日，甲方吾为公司与乙方李*达成合作条款“甲方因欠乙方土方车购车款75万元人民币，甲方出现资金困难，无法按期还款乙方。甲方违约造成乙方较大经济损失，双方协商进行75万元欠款置换挖掘机事宜；甲方同意将一辆中联重科ZE230E挖掘机作为置换所欠乙方土方车购车款柒拾伍万元；甲方在协议达成当天交付挖掘机，同时交付挖掘机钥匙”。

（6）收条一份证实：2011年8月18日，经手人吴*收到李*转让的中联挖掘机一辆，价格75万元，现还欠李*人民币60万元。

（7）任命书证实：2011年1月1日，一**司任命姜*为工程设备调度中心主任，专项负责工程设备及车辆组织调度工作，其待遇按已承诺的标准执行。

（8）聘请书证实：2011年2月28日，吴**聘请姜*女士为其公司的业务经理，主管公司财务工作，月工资按3000元的标准领取，住房租金实报实销。

（9）承诺书一份证实：2011年1月2日，吴**向姜*承诺，姜*作为中介方为一**司组织符合要求的土方运输工程车，一**司按每车每趟付给姜*中介费2元，与车队同步结算，亦与车队合同同时中止。

（10）承诺书一份证实：2011年4月26日，李*承诺与吾为公司签订的合同，每方土支付姜*1元费用。

（11）吾为公司工商登记资料证实：吾为公司于2011年4月21日成立，股东为吴**（出资510万元）和李**（出资490万元），吴**为法定代表人。

（12）建设工程施工合同书证实：吾为公司与李*于2011年4月23日签订合同，约定由李*承包汉阳新港花园小区建设项目，工程的土方挖掘、转运和清场，总土方量约为243万立方，开工日期为2011年5月16日，竣工日期为2014年4月19日。

（13）汉阳奓山地铁工程施工合同书证实：吾为公司与李*于2011年4月24日签订合同，约定由李*承包武汉市汉阳奓山地铁土方工程，工程的土方挖掘、转运和清场，总方量约为1100万立方，开工日期2011年5月26日，竣工日期为2013年4月30日。

（14）购车协议证实：一**司与李*于2011年4月20日签订协议，约定李*购买车辆21辆，每辆交定金2万元，合计42万元。

（15）工商服务业统一收款收据证实：2011年4月11日，一**司向武汉东**销售公司订购东风大力神工程车30辆，每车订金3万元，共支付90万元。

（16）网*支付凭证证实：2011年3月15日至5月7日间，李*向姜*、吴*的银行卡转账共计608000元；2011年5月12日，李*向吴**的农行卡（卡*为6219）转账20万元。

（17）关于杨**工程的开工通知证实：2011年6月2日，武汉新港**有限公司根据武**改委、建委的批文要求，通知吾为公司杨**花园小区建设土石方工程定于2011年7月8日正式开工，其施工图纸将于开工前10日提供给吾为公司，并要求吾为公司做好开工准备工作。

（18）关于杨**土石方工程有关问题的承诺证实：2011年7月8日，武汉新港**有限公司向吾为公司作出承诺，杨**土石方工程延期至7月底，若到期不能开工，新**司将按天给予吾为公司补偿；具体开工时间将以书面形式通知；吾为公司所交的200万元保证金，因工程延期的责任，同意在工程开工后一周内全额退还。

（19）武汉新港**有限公司出具的证明证实：该公司未与吾为公司就杨泗港花园小区建设工程发出过《开工通知》；未就杨泗港土石方工程有关问题作出过承诺；未就“汉阳新港花园小区建设工程”与吾为公司签订过《施工合同书》；公司从未使用过“武汉市建筑安装业发票”；以上材料所用的“武汉新港**有限公司”印章和“武汉新港**有限公司财务专用章”均不为该公司印模。

（20）武汉**限公司出具的证明证实：2012年5月29日，武汉市公安局武昌区分局请该公司协查关于汉阳奓山地铁工程施工合同书确认的有关事宜。经公司相关部门协查，确认该公司目前没有汉阳地铁奓山地铁工程施工合同项目。

（21）证人吴*（姜*的丈夫）的证言：2010年10月，我通过朋友介绍认识了吴**。吴**有时和姜*、李*在我家谈发包工程的事。2011年4月，吴**对姜*说他接了一个汉阳奓山地铁土石方工程，想发包出去，让姜*去找工程队。李*听说了这件事，就找吴**说要承包这个工程。他们谈好后，签订了《汉阳奓山地铁工程施工合同书》，然后李*交了30万元的工程保证金，这30万元大部分是陆续汇到我的农行账户（6218），小部分是以现金方式给了姜*，后来姜*把这30万元交给了吴**。吴**提出让李*买自卸车组织一个车队运土方，李*就请吴**帮忙买车，并给了吴**100万元，其中20万元是直接汇给吴**的，另外80万元是陆续汇到我的账户，然后姜*把这80万元交给了吴**。2011年4月，吴**还将汉阳新港花园小区建设项目发包给李*，并和李*签订了《建设工程施工合同书》，然后李*交了50万元的工程保证金，这50万元大部分是陆续汇到我的农行账户（6218），小部分以现金方式给了姜*，姜*把这50万元也交给了吴**。后来，汉阳奓山地铁土石方工程和汉阳新港花园小区建设项目都没有开工，自卸车也没有买成，李*要吴**退钱，吴**就给了姜*6万元，姜*又凑了39万元，总共是45万元现金，由姜*退给了李*，李*给姜*写了一张45万元的收条。吴**又把两辆中联挖掘机给李*，抵135万元。2011年9月，两辆中联挖掘机被机主收回去了，李*又来找姜*要求退钱，姜*又陆续退了4万元现金。姜*一共收了李*160万元，李*的钱都是陆续汇到我的账户上，也交了一部分现金给姜*，这期间有进有出。李*每次给我现金后，我都给他写了收条，我把钱给吴**后，吴**就根据他的要求，直接给他写收条并将收条交给我，我再把吴**写的收条转交给他，同时将以我的名义写的收条收回来，最后吴**给李*写了一份总收条，将以前的收条全部收回了。

（22）证人袁*（黄**五中退休职工）的证言：2011年7月25日，我代表倪**、袁*、陈**与吴**所在的吾为公司就中联重科两辆挖掘机签订转让合同，这两辆挖掘机的所有权归群**司，吴**有使用权。签订合同后，我们经常催吴**缴纳挖掘机的月供，群**司也催我们缴纳月供，但吴**一直没有缴纳月供。9月21日中午，吴**打电话给我说群**司把两辆挖掘机都收回去了，我告诉他不交月供就会被收回挖掘机，当天下午，群**司给我打电话证实了此事，并说一辆挖掘机是从江西收回的，另一辆是从黄陂收回的。

（23）证人姜*的证言：2010年12月，我通过朋友介绍认识了吴**。2011年1月，吴**请我到吾为公司负责财务工作，并担任业务经理。同年3月，我认识了李*。同年4月，吴**说他接下了汉阳新港花园小区建设工程和武汉市汉阳奓山地铁土方工程，要我去找施工队。李*听说这件事后来见我，我就与吴**联系，最后谈好李*交80万元保证金，其中奓山工程30万元，花园小区50万元。4月23日，我通知李*到我租住的房子里，拿出吴**事先交给我的《花园小区建设工程施工合同》让李*签字。4月24日，我又让李*到我的住处，拿出吴**事先准备好的《汉阳奓山地铁工程施工合同书》让李*签字。李*陆续向我和我丈夫吴*的银行卡上转了60.8万元，并给了我19.2万元现金。我把这些钱都给了吴**。同年5月，吴**让我转交了一份《关于杨泗港工程开工的通知》给李*，该通知写明开工日期为2011年7月8日。到了7月8日，工程无法开工，李*提出不做这两个工程了，要我退还80万元保证金，我将这个情况告诉吴**，吴**同意了。2011年4月初，李*还交给吴**100万元的自卸车购车款。吴**同意把这180万元都还给李*，但最后总共只退给李*49万元。

（24）证人陈*（武汉新港**限公司办公室主任）的证言：我公司没有汉阳新港花园小区这个项目，我们只负责拆迁和平整土地，不负责具体开发。公司没有和吾为公司签订过汉阳新港《花园小区建设工程施工合同书》。

（25）上诉人吴**的供述：2011年年初，我通过姜*认识了李*。2011年4月，我与李*先后签订了《购车协议》、《奓山地铁工程合同》、《新港花园工程合同》。据我了解，姜*总共收了李*购车款和工程保证金1OO多万元。后由于这三件事都没有搞成，李*就提出退出，并一直找我要钱。到了7月，我和李*在姜*租住的地方签了挖掘机置换协议，将两台中联重科ZE230E挖掘机每台作价75万元抵押给李*，李*就把挖掘机拿走了。后由于我没有交挖掘机的月供，挖掘机被所有人收回去了。

3、2011年6月至7月，上诉人吴**采取虚构武汉市汉阳新港花园小区建设项目，伪造施工合同书、承诺书等手段，与章*签订《建设工程施工合同书》，骗取章*交纳工程保证金97.2万元。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人章*的陈述：2011年元月，我经朋友介绍认识了姜*和一**司的法人吴**。同年6月的一天，在姜*租住的地方，姜*对我说有一个汉阳杨泗港花园小区土石方工程，工程量有24万立方，总造价大概6000多万元，如果要做就要先交100万元工程保证金给吾为公司，我当时就答应做这个工程。7月21日，我向姜*交了工程保证金，在武昌世纪彩城祥苑2单元1001室，姜*要我在一份吴**代表吾为公司签订的关于汉阳新港花园小区建设工程施工合同书上签字，我便代表乙方签了字。之后，姜*拿出一份由吴**事先写好的收到我100万元的收条交给我。在姜*让我交100万的工程保证金时，我提出要看吾为公司和新**团签订的合同，姜*还给我看了一张“武汉市建筑安装业发票”，内容是吾为公司交给新港花园小区土石方工程保证金200万元，又过了几天，我在姜*租住的地方见到了吴**，吴**从他随身的包包里拿出两张电汇凭证，一张90万元，一张110万元。在签订合同时，我提出合同书上写的开工日期是2011年7月8日，但已过了该日期。这时，姜*拿出一份武汉新港**有限公司对吾为公司的承诺书复印件交给我，承诺书中称工程开工日期延迟至7月底。到了7月底，姜*又交给我一份武汉新港致吾为公司的通知书，内容是开工日期延迟至2011年8月28日，结果到了8月底还是没有开工。我先后找到姜*和吴**，他们把开工日期反复往后推，直到现在都没有开工。

（2）收条一份证实：吾为公司吴**于2011年7月11日收到章某杨泗港工程保证金100万元。

（3）建设工程施工合同书证实：吾为公司与章*于2011年7月21日签订合同，约定由章*承包汉阳新港花园小区建设项目工程的土方挖掘、转运和清场，总土方面积247万立方米。开工日期为2011年7月8日，竣工日期为2014年7月8日。

（4）证人姜*的证言：2011年1月，我通过朋友介绍认识了章*。2011年4月，吴**到我租住的世纪彩城祥苑2单元10楼1号，他说他通过关系接了一个汉阳新港花园小区建设工程，发包方是武汉新港**有限公司，他要我帮忙找一个挖土方的施工队，施工队在签合同前需交300万元的保证金，并约定每立方给我1元钱的中介费。2011年7月，章*听说了这个工程，他表示想要承包这个工程。我对章*说要先交300万元的工程保证金，但章*只愿意交80万元，我就打电话给吴**，吴**要求交100万元，章*同意了。2011年7月20日，吴**拿了一式三份的《建设工程施工合同书》到我在世纪彩城的租住屋里，在该合同书上签了字，并盖了吾为公司的合同专用章。7月21日，我将该合同给了章*，章*在上面签字后拿走了一份，我留了一份，给了吴**一份。后章*给了吴**100万元保证金，这100万元是先交给我，由我交给吴**的。吴**写了一张100万元的收条，由我转交给章*。后来，章*问我开工时间，我就把吴**给我的《关于杨泗港工程开工的通知》给他看了。到了7月8日，工程没有开工，吴**又给了我一份《关于杨泗港土石方工程有关问题的承诺》，让我给章*看。后来，吴**又给了我一份载明2011年8月28日开工的《开工通知》，可是工程一直到现在也没有开工。这100万元中，有36.7万元本来是章*交给吴**的购车款，后来转为了保证金；有40万元是前期章*接吴**在武汉吴家山的一个工程的保证金，因这个工程没有做，就转为了新港花园小区的保证金；后章*又给了我20.5万元，还写了一张2.8万元的欠条给我。之前，我以为承诺书和合同书都是真的，直到2011年11月，我丈夫吴*和章*一起到杨泗港工程的工地调查，才知道是假的。我找章*承包是因为吴**说一车土方给我2元钱，章*说一方土给我5角钱，此外，吴**每月还给我3000元钱的工资，包我租房的费用，我觉得有利可图。上述相关情节，还有证人吴*的证言予以证实。

（5）上诉人吴**的供述：2011年6月，姜*说江西省的章*愿意接汉阳新港花园小区的工程，我就说如果他要接这个工程，就要交100万元作为工程保证金。姜*对章*说了后，章*提出要看武**集团对吾为公司关于这个工程的施工图纸、开工通知等资料。我就在家里起草了一份武**港集团对我们宜昌吾为公司关于杨泗港土石方工程有关问题的承诺书，并打印出来，后我私刻了武汉新**发集团的公章，我让姜*将盖好私刻公章的承诺书转交给章*。过了几天，姜*说章*看了承诺书后同意签订工程合同并预付工程保证金。2011年7月20日，我起草了一份汉阳新港花园小区建设项目的建设工程施工合同书，并拿到打印店打印了一式四份交给了姜*，要她出面同章*签订工程合同。一周后，姜*将章*签好的合同给了我。我在这份合同上代表发包方签了我的名字并盖了吾为公司的印章后交给姜*。姜*将合同给了章*一份。我是将打印好的空白合同和一张收条一并交给姜*的，收条的内容为“收到章*杨泗港工程保证金壹佰万元整”，并签上了我的名字，盖上了吾为公司的财务专用章。我对姜*说，如果章*交了100万元，就将这张收条给他，否则就不给他。签完合同后，章*经常问姜*或打电话问我什么时候进场开工。我为了拖延时间，就伪造了一份武**港集团的开工通知书交给姜*，这件事就一直拖下来了。再后来，章*一直找我要求退保证金。《武**港集团对吾为公司关于杨泗港土石方工程有关问题的承诺书》和《武汉市新**团有限公司的开工通知书》都是假的。我提供承诺书给章*，是为了让他与我们签订工程合同以支付100万元工程保证金给我们，我提供开工通知书给章*，则是为了拖延时间，以便我能拿下这个工程。

4、2011年6月，上诉人吴**采取虚构荆门市圣境山风景旅游区旅游开发建设项目的手段与肖*签订《土石方施工合同书》，骗取肖*工程保证金30万元。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人肖*的陈述：2011年5月，我在武汉市认识了吾为公司的法定代表人吴**。同年6月，吴**打电话告诉我荆门市圣境山风景旅游区有个炸土石方的工程，第二天我就带着朋友周**一起到武汉市，我们在武昌区世纪彩城小区祥苑10楼1号房间内见到了吴**。吴**对我说，荆门圣境山这个工程的前期工作已经到位，6月底就要开工，要我准备好施工队，但在签订协议书之前要先交30万元的工程保证金。当时，吴**还拿出一份他们公司与海南中**有限公司签订的土石方施工合同书给我看，工程地点是荆门市圣境山风景旅游区。之后，吴**陪同我们一起到圣境山风景旅游区，他指着一大片山包说这个工程总共分3个标段，我只负责第1标段的工程。6月20日，在武昌世纪彩城小区祥苑10楼1号房间内，我与吴**签订了土石方施工合同书。6月21日下午，我在合同签订地将30万元现金交给了吴**，吴**当场给我写了一份收条。工程一直到现在都没有开工，保证金也没有退给我，我就感觉被骗了。当时是我叫上周**一起做这个工程的。在30万元工程保证金中，周**出了5万元，因这个工程迟迟没有开工，周**说要退出，我就将5万元退给他了。

（2）土石方施工合同书证实：吾为公司于2011年6月12日与海南中**有限公司荆门市**区土石方工程项目经理部签订合同，吾为公司承包土石方开挖、碾压、平整、爆破、运输等，合同约定2011年6月16日开工，2012年2月16日竣工；吾为公司于2011年6月20日与肖*签订合同，肖*承包荆门市**区土石方开挖、碾压、平整、爆破、运输等，双方约定2011年6月29日开工，竣工日期为2012年2月28日。

（3）收条一份证实：2011年6月21日，吴**收到周加水、肖*（即肖*）荆门土石方保证金30万元。

（4）还款计划一份证实：吾为公司承诺于2011年12月8日至20日还清肖*保证金叁拾万元整。

（5）声明一份证实：2011年12月25日，周加水称荆门圣境山土石方工程施工合同订立后不久，其向肖*（即肖*）提出退出该工程，故该工程保证金与其无关。

（6）荆门市**景区管理局出具的证明一份，证实该局没有荆门圣境山开发建设工程，没有与吾为公司、海南中**有限公司签订任何工程合同。

（7）证人姜*的证言：我和肖*是母子关系。2011年6月，吴**说他在荆门圣境山风景旅游区有个爆破土方的工程，我把这件事告诉了肖*。后来，肖*到武汉和吴**见面谈了工程情况，约定在签订工程协议前要交30万元保证金。后吴**带肖*去圣境山风景旅游区看了现场。6月20日，他们二人在我租住的世纪彩城签了工程协议。6月21日，肖*在我租住处给了吴**30万元工程保证金，吴**当场写了一张收条。几天后，吴**给了肖*一份开工通知书，通知书上载明6月30日开工。但是直到7月份都没有开工，肖*觉得被骗了，就去公安机关报了案。

（8）上诉人吴**的供述：我通过姜*认识了肖*，他是姜*的儿子。2011年6月17日晚，我到姜*位于世纪彩城的租住处，姜*说肖*想承包荆门圣境山土石方工程，我说要先交30万元的工程保证金才能签工程合同。后我与肖*签订了合同，合同签好后，我就写了一份“收到周加水、肖*荆门土石方保证金叁拾万元正”的收条。肖*就是肖*。

5、2011年4月，上诉人吴**、李**采取虚构武汉市汉阳新港花园小区建设项目的手段，先后以宜昌富**任公司（以下简称“富强公司”）、吾为公司的名义，与武汉**有限公司签订《建设工程施工合同》，骗取该公司王*乙工程保证金50万元，案发前退还14万元，实际骗取36万元。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人王**的陈述：2011年4月初的一天，我认识了吴**。吴**对我说，他负责新港花园小区的土方工程，拿出一些工程资料给我看，还说我如果愿意做这个工程，在签订合同时需要交300万元的工程保证金。我最后只筹到50万元，吴**也答应只收我50万元保证金。我与吴**约好4月20日10点多钟在东湖语林咖啡厅内见面，我去的时候只有李**在里面。李**拿出一份合同书，发包方一栏签有吴**的名字，施工现场负责人甲方一栏签有李**的名字，合同上盖的是富强公司的公章。我与李**谈了个把小时，我表哥胡**打电话给我说还有几分钟可以把钱送到。这时，吴**进来了，他要求我在一式四份的合同书上签字后将保证金打到卡上，胡**便将50万元钱通过银行打到李**的卡上，吴**当时给我写了一份收到50万元保证金的收条。4月25日，吴**打电话告诉我他的吾为公司已经在宜昌注册、登记好了，要我把上次与他签的合同（发包商为富强公司）带上，重新签订一份合同。我赶到武昌东湖路传媒大厦斜对面的写字楼六楼一间房内，我们双方又签了一次合同，将合同发包方改为吾为公司，其他内容都没有变，吴**在这份合同上亲笔签字，并说以这次签订的合同为准。合同签订后，我一直催问进场开工的时间。6月初，吴**以吾为公司的名义给了我一份载明7月8日开工的通知，要我做好准备。7月下旬，吴**又给了我一份载明8月28日正式开工的开工通知，这份通知是以武汉新港**有限公司的名义发给吾为公司的，但一直没有开工。再之后就找不到吴**了。吴**先后共给了我14万元的车辆误工费。

（2）建设工程施工合同两份证实：富强公司（甲方）与鑫润**限公司（乙方）于2011年4月20日签订汉阳新港花园小区建设项目工程的土方挖掘工程合同，约定乙方转运和清场243万方，工程开工日期为2011年5月6日，竣工日期为2014年5月5日，甲方负责人李**；吾为公司（甲方）与武汉**贸公司（乙方）于2011年4月20日签订汉阳新港花园小区建设项目工程的土方挖掘工程，约定乙方转运和清场243万方，工程开工日期为2011年6月6日，竣工日期为2014年6月5日。

（3）收条一份证实：2011年4月20日，吴**收到王*乙交纳的关于武汉新港花园土方工程的保证金50万元。

（4）中**银行转账凭条证实：2011年4月20日，胡**通过尾数为7318的银行卡转账50万元至李**尾数为2585的银行卡。

（5）开工通知两份证实：2011年6月3日，吾为公司根据新**团的通知精神，通知王*乙做好开工准备，确保2011年7月8日按时开工；2011年7月29日，武汉新港**有限公司通知吾为公司定于2011年8月28日开工。

（6）企业法人营业执照证实：吾为公司成立于2011年4月22日，公司法定代表人吴**，公司经营范围为土石方工程施工、建筑工程施工、路桥工程施工、机械设备租赁等。

（7）银行卡*、取款业务回单证实：2011年4月至5月间，吴**通过存款和转账的方式共支付给李**51万元。

（8）富强公司出具的书证证实：该公司从未与武汉**有限公司签订过建设工程施工合同，从未把资质外借给他人，从未与李**合作过，也不认识李**，合同上所盖公章不是该公司公章。

（9）证人熊*（富强公司的办公室主任）的证言：我不认识张**（吾为公司企业注册基本信息登记表上登记的财务负责人、办税人），也不知道吾为公司。富强公司与一**司没有业务往来。富强公司自成立以来，从未在武汉接过工程，也没有发包过武汉的工程。

（10）上诉人吴**的供述：2011年4月的一天，我跟李**谈起关于汉阳新港花园小区土石方工程开工的事，告诉他现在还没有与新**团签订合同，但如果联系到合适的车队，可以将这个工程发包给别人。在与别人签订合同时，要收取不低于200万元的工程保证金，具体数目以双方协商为准，同时还要告诉对方至少要等三个月工程才能开工。李**同意我这个想法。当时，我们还没有将吾为公司的营业执照办好。我、李**与王**及其表哥在武昌区东湖路语林咖啡厅见面谈妥汉阳新港花园工程的事情，王**将50万元保证金打到了李**的建设银行卡上，我亲笔写的收条。吾为公司成立后，我通知王**过来以吾为公司的名义与其重新签订合同，并将此前以富强公司的名义与王**签订的合同作废。2011年6月初，我还没有接到汉阳新港花园小区的工程，为了稳住王**，我给了王**一份开工通知以延长退钱给王**的时间。这50万元钱，李**都没有给我。吾为公司的股东是我和李**，注册资本为1000万元，我只出了13万元让李**办理注册手续。2011年春节前后，我收到李**的购车款共计82万元，2011年3月底，我共退给李**63万元，到4月10日已全部退清。

（11）上诉人李**的供述：2011年三四月份，吴**对我说他通过关系从武汉新**港花园小区项目，要我找一家有资质的公司，我就找来富强公司的资料，并私刻了一枚富强公司的印章。后来吴**说这家公司法人不是他，要我到宜**办公司注册吾为公司，我就马上到宜昌找了一家代办公司，对方提出要13.5万元的费用，吴**便给了我13.5万元，我通过银行将钱全部汇到对方的私人卡上。4月21日，手续办好了。2011年4月初，王*乙来我们公司，这是我第一次与王*乙见面，吴**对王*乙说他通过关系承接了汉阳新港花园小区的土石方项目，如果王*乙有实力并愿意接工程，就需要交保证金，王*乙说他愿意做这个工程。4月20日14时左右，吴**打电话要我赶到语林咖啡厅，我看到王*乙和一名陌生男人坐在里面，王*乙和吴**分别在合同上签字盖章，吴**对王*乙介绍说工程现场管理由我负责，和王*乙一起来的陌生男子就拿出了50万元现金想要交给吴**，我们来到武昌区岳家嘴的建设银行，由于吴**没有建行卡，他提出将钱存入我的建行卡，但对方不同意，吴**说没有问题，并亲自写了一张收到王*乙武汉新港花园小区土石方工程保证金50万元的收条。于是，对方将50万元钱存入我的建行卡。过了十天，王*乙打电话问我吴**是否注册了一家吾为公司，我说是的，他还说吴**将之前与富强公司签的合同废了，又以吾为公司的名义与其重新签订了一份合同，合同的内容没有更改。2011年3月，我委托吴**帮我购买东风大力神工程自卸车10辆，并付给吴82万元购车款，后来由于没有买到车，我就找吴**要钱，吴**就将王*乙交的50万元保证金作为购车款还给我，2011年4月，吴**又还给我30万元，目前还欠我2万元。

6、2011年8月，上诉人吴**、李**采取虚构武汉市汉阳新港花园小区建设项目，伪造施工合同书、开工通知书等手段，以吾为公司的名义，与宜昌**有限公司、刘*签订合同，骗取刘*工程保证金70万元。

案发后，吴**逃匿，2012年2月20日被抓获归案；李**经公安机关通知于2012年3月22日到案。李**及其家属退还刘*18万元及价值52万元房屋一套。

上述事实，有以下证据予以证实：

（1）被害人刘*的陈述：2011年六七月份，原我公司员工李**对我说，他和吴**在宜昌成立了吾为公司，法定代表人是吴**，他是股东。他还向我提供了吾为公司与武汉新**集团公司签订的一份汉阳新港花园小区的建设项目施工合同书，同时还提供了武**集团出具的施工图纸、开工通知书等资料。之后，我与宜昌地海**限公司的法定代表人王**联系，王**认为这个工程可以做。8月13日，吴**与王**在吴的办公室内签订了《武汉新港土方工程劳务合作协议书》。回宜昌后，我与王**进行了沟通，王**提出由我先交纳一部分保证金，我说如果要我出钱，就由我、王**、吾为公司签订一份三方合作协议，由我派人参与管理，王**表示同意，于是我支付了80万元保证金，后来李**退给我10万元。案发后，李**及其亲属返还给我现金18万元，另外还给了我一套房子，抵现金52万元。上述相关情节，还有证人王**的证言以及第三方某

（2）武汉**工程劳务合作协议书证实：吾为公司（甲方）与宜昌**有限公司（乙方）于2011年8月13日签订汉阳新港花园小区建设项目，工程内容为土方挖掘、转运和清场，总方量约为243万方，开工日期为2011年8月28日，工期为一年。

（3）刘*提交的收条证实：吾为公司于2011年8月16日收到项目保证金80万元。

（4）宜昌**限公司提交的两份湖**行进账单证实：宜昌**限公司于8月16日分别汇款60万元、20万元给吾为公司（账号为8301）和李**（卡*为6239）。

（5）宜**业银行江北支行出具的李**卡号为6239的交易流水（2011年1月1日至2012年3月14日）证实：该卡于2011年8月16日收到转账资金20万元。

（6）中国**山支行出具的对账单、交易明细清单、转账支票及进账单证实：吾为公司（账号为8301，后变更为575557532632）于2011年8月16日收到转账资金60万元，并于2011年8月16日、9月28日分别转账给李**（账号为5726，中**行楚天传媒支行）50万元、李**（卡*为5187）10万元。

（7）李**提交的协议证实：在公安机关侦办吾为公司吴**等涉嫌合同诈骗的过程中，李**主动退还宜昌**公司刘*70万元（18万元现金，作价52万元的住房一套）。

（8）武汉警**限公司出具的公司设立登记审核表证实：李**于2011年12月22日在该公司出资人民币60万元。

（9）上诉人吴**的供述：2011年七八月份，李**打电话给我说他找到宜昌地海**限公司的老总王*甲，还找到一个姓刘的老总（即刘*）。第二天上午，李**带着王*甲和姓刘的来我办公室与我见面。我对姓刘的说，新港花园这个项目是我通过有关领导接下来的，开工要等至少三个月；他们则提出200万元的工程保证金不能一次到位。我当时就跟他们说具体事情与李**商量即可。随后，李**拿出事先打好的合同一式三份，我代表宜昌吾为公司，王*甲代表他们公司，分别在这一式三份合作协议书上签上自己的名字并盖上公司的印章。之后，李**跟我说姓刘的他们要交保证金，需要印章，我就将公司的财务章、行政章、合同章和法人个人印章全部交给了李**。过了两三天，李**给我打电话说刘总（即刘*）已经支付了60万元保证金到吾为公司的账户内。

（10）上诉人李**的供述：2011年五六月份，吴**对我说他已经代表吾为公司从武汉新港**有限公司接了一个名为汉阳新港花园小区建设项目的土石方工程，地址在汉阳区杨**内，他要我在宜昌找家有实力的公司来做这个工程。于是我带着吾为公司和武**公司签订的合同书（原件）回到宜昌。我对刘*说吾为公司在武汉接了一个较大的土石方工程，并将带来的合同书给他看，还说我想在宜昌把这个工程发包给有实力的公司，刘*就说他可以出面找一家公司做，随后他找到一个叫王**的人。第二天，我带着刘*、王**等人到武汉市与吴**见面。王**向吴**了解汉阳新港花园小区的工程情况，并去看了工程现场。之后，吴**对王**、刘*说，如果他们想做这个工程，就要在签订合同时交200万元的工程保证金。同时，吴**拿出一份印有武**集团名称的红头文件给刘*他们看，这份文件是新**团发给吾为公司的关于杨**工程的开工通知书，刘*、王**表示愿意接这个工程。于是，吴**和王**在合同上签了字。合同签订后，他们向我的账户打了10万元，向吾为公司的账户打了60万元，这70万元是刘*交的保证金，但吴**以为刘*只交了60万元。我写了一张80万元的收条给刘*，是刘*要求我写80万元的。当时，吾为公司的公章、合同章、财务章、法人私章都在我手上。刘*打到我账户上的10万元钱，我作为投资借给了沈**，每月收600元的利息；刘*交到公司账户的60万元钱，我拿出其中的40万元与朋友一起成立了武汉警**限公司，拿出其中的8万元投资到武汉市的一家装修公司，余下的12万元在武汉市消费了。

上列证据，均经一审庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。

针对二上诉人提出的上诉理由及上诉人李**的辩护人提出的辩护意见，根据已查明的事实和查证属实的证据，本院综合评判如下：

1、关于吴**提出原判认定部分事实不清的上诉理由。经查，武汉新港**有限公司、武汉**限公司、荆门市**景区管理局分别出具了证明证实吴**所称的杨泗港花园小区土石方工程、汉阳奓山地铁工程以及荆门圣境山土石方工程不存在或与吾为公司没有关联。吴**指使姜*代收他人购车款后，并无实际购车行为，即便购车人所交的首付款不够，也不至于吴**完全无法履行购车义务。吴**辩称其并没有实际收到购车定金或工程保证金，但本案各被害人均认为钱最终是交到吴**手里，并有吴**出具的收条在案佐证，吴**对收条的真实性也不持异议，现有证据无法否定吴**收到被害人的钱款。吴**称其在案发后退还30余万元给王*乙，但其与李**在侦查机关均供述该30万元系吴退给李的购车款，且王*乙并未收到该款项。吴**认为自己在案发后并无逃匿行为，但被害人肖*、王*乙均陈述在催促吴退款后与吴失去联系。可见，吴**逃匿的意图明显。吴**称其委托姜*代为收款后，姜未对其交钱交账，故姜也应受到法律的追究。本案被害人费*和系姜的女婿，肖*系姜的儿子，就常理而言，姜*不会明知是骗局还让费*和与肖*交钱受骗。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。吴**的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

2、关于上诉人李**及其辩护人提出李**未与吴**合谋，也无诈骗行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，李**确实向吴**交付了工程保证金和购车定金，但其为了能挽回自己的损失，不仅与吴**一同采取私刻公章、虚构土石方工程等方法骗取他人交纳的工程保证金，还将他人转到自己账户上的工程保证金用于投资其他公司，可见其非法占有的目的明显，具有诈骗的故意。被害人王*乙转到李**账上的50万元系王所交纳的工程保证金，李**对此是知情的，吴**并未供述此款系其归还给李**的个人欠款，故李**称该款项系吴**归还的个人欠款，并无其他证据佐证。公安机关于2011年12月29日对吴**、李**合同诈骗案立案侦查，李**于2012年3月13日退给刘*18万元现金，在李**被刑事拘留后，其亲友以位于宜昌市东山大道房屋一套作价52万元退给刘*，刘*对其出具了刑事谅解书。李**退还刘*钱款的行为系合同诈骗实施完毕后的退赃行为，不能因其退赃而否定其构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人吴**单独或伙同上诉人李**以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。在合同诈骗犯罪过程中，吴**虚构项目，并伪造相关合同、通知书等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李**受吴**指使以吾为公司名义进行洽谈，且收取合同诈骗钱款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。李**在案发后退出赃款70万元，依法酌情从轻处罚。原判综合全案情节对二上诉人判处的刑罚并无不当，故上诉人吴**提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年九月十九日