房**、李**合同诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人房**、李**犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）郴北刑初字第54号刑事判决。原审被告人房**、李**不服，提出上诉。湖南省**人民法院于2014年11月18日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员许**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）房**、李**及其辩**等到庭参加诉讼。2014年12月3日至2015年1月3日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审理期限。现已审理终结。本案二审审理时间52天。

一审法院查明

原审判决认定：2012年11月14日和2011年12月20日，被告人房**、李**夫妇分别与中国移**有限公司某地分公司（以下简称“某地移动分公司”）签订了业务代理协议，代理销售某地移动分公司的产品和业务。某地移动分公司分别授予房**LY044004、LY044005二个工号及密码；授予李**LY045000、LY045001、LY045002、LY045003四个工号及密码，房**、李**可凭工号登陆郴州移动业务系统。

2013年春节前夕，某地移动分公司开展两节促销活动，并授权允许房**、李**在经营龙泉路营业厅、曹**指定专营店，当客户在参与预存话费送礼后还可通过再办理组建家庭网等业务参与刮刮卡抽奖活动。客户若中奖，房**、李**可直接凭授予的工号将中奖信息录入郴州移动业务系统，中奖的客户可获得电子劵奖金，可凭电子券至中国移动通信集团的加盟商处消费（如加油站、超市等）。

2012年12月30日至2013年3月27日，房**、李*某分七次至某地移动分公司城南分公司何*申处领取1617张面值50元的熟卡（不记名手机卡）。2012年12月26日至2013年3月27日，两人陆续从城南分公司谢某处领取刮刮卡1785张。房**、李*某利用某地移动分公司授予的工号用所领取的熟卡登录移动中奖系统，并将刮刮卡虚假中奖。其中，曹**专营店将原设置的“一等奖2笔、二等奖9笔、三等奖391笔、谢谢您384笔”虚构中奖为“一等奖777笔、二等奖3笔、三等奖6笔、谢谢您0笔”，扣除税金及按活动规则兑奖实际所得，曹**专营店骗取某地移动分公司电子券等价值615，430元；龙泉路营业店将原设置的“二等奖7笔、三等奖411笔、谢谢您426笔”虚构中奖为“一等奖821笔、二等奖63笔、三等奖12笔、谢谢您5笔”，扣除税金及按活动规则兑奖实际所得，龙泉路营业店骗取某地移动分公司电子券等价值652，690元。综上，房**、李*某经营的曹**专营店、龙泉营业厅骗取某地移动分公司电子券等价值共计1，268，120元。

2013年2月1日，李**用郴州市飞飞副食店的工商营业执照及税务登记证复印件、法人梁某某身份证复印件至某地移动分公司城南分公司办理POS机，登记联系电话为李**本人手机1887358xxxx，结算账号为房**商银行账户622208191100049xxxx。2013年1月24日至3月底，房**、李**将违规套取的电子券到移动签约联盟商家和郴州市飞飞副食店名义办理的POS机进行消费和套现共计378，886.6元。2013年3月31日下午，两名被告人利用熟卡虚假中奖的事实被某地移动分公司发现后，主动退款200，000元给某地移动分公司。期间，某地移动分公司多次要求房**、李**退回违规所得，两名被告人却继续消费电子券。2013年4月1日至4月18日，房**、李**将违规套取的电子券继续到移动签约联盟商家和郴州市飞飞副食店名义办理的POS机进行消费和套现共计175，360元。综上，两名被告人共消费和套现电子券金额554，246.6元，未遂金额713，873.4元。

上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：

1.接受刑事案件登记表、立案决定书证明：郴州市公安局北湖分局于2013年5月14日对该案立案侦查。

2.抓获经过证明：被告人房**、李**于2013年6月8日被郴州市公安局北湖分局民警抓获。

3.中国移动通信某地分公司业务代理协议书（自建他营厅）证明：2012年11月14日房桂*与某地移动分公司签订代理协议，协议确定房桂*为曹**指定专营店的代理商，协议书上有房桂*个人签名；2011年12月20日李*某与某地移动分公司签订代理协议，协议确定李*某为龙泉路营业厅的代理商，协议书上有李*某个人签名。

4.何某申提供的熟卡领取记录和号码清单证明：曹**指定专营店、龙泉路营业厅一共领取了1617张熟卡及具体的号码清单。

5.某地移动分公司业务用品出库单、郴**公司及城南分公司提供的数据证明：2012年12月26日至2013年3月27日，房**、李**以曹家坪专营店、龙泉路营业厅的名义，分多次共领取1785张刮刮卡，并有房**、李**的签名。

6.2013年两节促销刮刮卡制作项目框架合同、刮刮卡奖项设置情况说明及刮刮卡抽奖中奖设置信息明细表等书证证明：中国移**有限公司委托北**佳公司制作2013年两节促销刮刮卡，这1785张*刮卡的奖项在卡片中分布情况完全随机，其中“一等奖”2张，其余皆为“谢谢您、三等奖、二等奖”。

7.李*甲提供的现场商户信息录入表、梁某某身份证复印件、飞飞副食店税务登记证、飞飞副食店营业执照证明：李*某利用上述资料办理了POS机，该POS机结算的账户为房**商银行账户622208191100049xxxx。

8.银行交易详单证明：房桂**行账户622208191100049xxxx的交易流水情况。

9.某地移动分公司出具的说明材料证明：2013年春节前后，某地移动分公司开展两节促销活动。客户在参与预存话费送礼后还可以通过再办理组建家庭网等业务参与刮刮卡抽奖活动，刮刮卡分为一、二、三等奖。一等奖价值1000元电子券（扣除200元税后价值800元），二等奖可获得120元电子券或者电火锅，三等奖可获得10元电子券或者面巾纸、洗衣粉。客户中一等奖时，系统将下发中奖信息告知客户中奖金额及消费短信密码，客户凭电子券可到移动签约联盟商家输入手机号码及短信密码进行消费。**泉路营业厅、曹**指定专营店于12月26日至2013年3月27日从城南分公司共领取了1785张刮刮卡，于2012年12月至2013年3月从城南分公司共领取了1617张熟卡。这1785张刮刮卡中只有卡号3531116193、代码786770，卡号3531139267、代码481931的刮刮卡设置为一等奖，其余大部分为“谢谢您”的无奖卡及小部分的三等奖、二等奖。根据湖南移动两节促销刮刮卡抽奖的业务规则，当客户号码满足刮奖条件时，操作人员需根据刮刮卡卡面刮出的所中奖品信息录入移动公司的BOSS系统，再根据录入的中奖信息兑换奖品。若客户选择礼品为电子券时，将中奖信息录入移动公司BOSS系统后，移动公司系统会按录入指令直接下发电子券至中奖号码。**泉路、曹**网点将未中一等奖的刮刮卡在录入BOSS系统时将大量刮刮卡按中一等奖录入。

10.《2013两节促销用品、刮刮卡及业务流程管理办法》证明：某地移动分公司2013两节促销用品、刮刮卡及业务流程的具体操作规定，其中参与抽奖刮中一等奖、二等奖、三等奖、未中奖的概率分别是0.1%、1%、48.9%、50%。

11.移动公司出具的情况说明材料证明：龙泉营业厅的代理协议签字人为李**，实际经营人亦为李**；曹**指定专营店的协议签字人为房桂平，实际经营人亦为房桂平。龙泉路营业厅录入一等奖的两个工号：Y045000、LY045002，申请使用人为李**，捆绑的手机号为1387555xxxx；曹**指定专营店录入中一等奖的两个工号是：LY044004、LY044005，申请使用人为房桂平，LY044004捆绑的手机号码为1887358xxxx，LY044005捆绑的手机号为1387555xxxx。工号的登录密码修改有两种情况，第一种是登录密码过期，可以凭原密码修改新密码；另一种是使用时忘记密码或者密码不对时，需要系统发送随机短信验证密码到捆绑的手机号码，凭随机验证密码再进行密码修改。

12.手机支付业务现场商户合作协议证明：中国**务公司与中国**分公司签订了手机支付合作业务，移动公司利用中国**分公司营业场所布放的POS终端，为用户提供手机钱包业务。

13.手机机主资料和通话详单证明：手机号码1387555xxxx的机主为被告人房**及通话记录。

14.《关于刮刮卡奖项设置情况的说明》证明：这1785张刮刮卡归属于北京**限公司根据湖南**公司协议约定及要求对奖项分配方案进行具体奖项生成及制作。

15.情况说明证明：公安机关对涉案相关数据的提取过程并制作了刻录光盘。

16.证人陈某某的证言证明：2013年3月，城南分公司驻店经理在核对网点两节促销礼品报表时，发现龙泉营业厅和曹**指定专营店一季度奖项录入数据异常。主要表现为将未中奖号码或无客户资料的临时卡录入，套取一等奖电子券奖励，且涉及数量较多，金额较大。对此公司领导及时对该网点清理录入系统明细，确定已消费、未消费电子券明细，并发现该店违规套取有价电子券。之后公司领导找到代理商房**进行谈话，要求房**立即退还违规所得，该网点于同年3月31日下午退还了200，000元至公司账户。接着公司数据库部冻结了该网点未消费完的电子券，但因为系统原因冻结未成功。在2013年4月18日桂阳移动公司又发现有部分电子券在桂阳消费，并用电子券购买汽油。

17.证人彭*的证言证明：2013年3月底做报表时，发现龙泉营业厅违规操作，该店代理商李**所购买的几批熟卡在促销活动期间中了二重礼刮刮卡的奖。之后公司领导约谈李**，得知李**丈夫代理的曹家坪店亦出现此类情况，一起套取了100多万电子券，消费了50多万。听说李**退了20多万至公司账户。李**所代理的龙泉营业厅有四个工号，分别为LY045000、LY045001、LY045002、LY045003，工号及密码都给李**本人管理。他记得两节促销期间，龙泉路营业厅只请了一个员工，是个名叫许某某的三十多岁妇女。

18.证人刘某某的证言证明：2013年3月29日上午10时，公司业务管理系统做报表稽查时，发现龙泉营业厅违规操作有奖促销业务，将所有参与二重礼刮刮卡活动的手机号码录成中奖。龙泉营业厅的代理商是李某某，她老公房**是曹家坪专营店的代理商。经核算，发现二人代理的营业厅都存在利用中奖系统漏洞大量套取移动电子券的情况，一共套取了价值1，200，000元的电子券，其中有一部分被消费。发现这个问题后，公司领导找李某某谈话，经过协商，李某某答应退还200，000元。这两店都有公司工号，其中曹家坪专营店有2个工号，为LY044004、LY044005，工号及密码都给了房**本人。

19.证人谢*的证言证明：2012年12月至2013年3月31日，公司开展有奖促销活动，客户至代理商的营业厅存50元以上同时办理家庭网就可参与抽奖活动，活动期间所有的代理商都从谢*处领取刮刮卡。李某某是龙泉营业厅的代理商，与丈夫房**以龙泉营业厅和曹家坪专营店的名义共领取1785张刮刮卡，出货单上有李某某、房**的签字。李某某和房**将中奖卡输入电脑系统之后大部分中了一等奖。

20.证人何*申的证言证明：李**、房**夫妇分7次共从何*申处领取1617张面值50元的熟卡。2012年12月30日之前都是驻点经理到何*申处领熟卡，然后再转交给营业厅或者代办网点。从2012年12月30日开始，就让李**等代办网点的人直接到何*申处领卡，李**等代办网点的人来领卡时，都是先将买卡的钱（每张卡13元或17元）给何*申，然后何*申会让他们在记录纸上签字，签完字后再将熟卡交给他们。2013年2月6日李**领的那100张面值50元的熟卡时，忘记让李**签字。

21.证人李**的证言证明：2013年2月1日上午，李*某带着郴州市飞飞副食店的工商营业执照、税务登记证及法人梁某某的身份证复印件，至郴州**数据中心称是帮郴州市飞飞副食店代办移动POS机，即让郴州市飞飞副食店成为公司的手机支付业务现场商户，李**就给李*某一些表格及协议书让李*某回去要梁某某签字、盖章并提供联系电话、结算账号。当日下午，李*某一人将填好并签有“梁某某”名字及盖有郴州市飞飞副食店章子的表格带至公司，提供的联系电话是李*某本人号码1887358xxxx，结算账号是李*某丈夫房**的工商银行账号622208191100049xxxx。后来公司发现李*某与房**系夫妻，在两节促销活动中钻了公司兑奖系统的漏洞，在两人代理的龙泉营业厅与曹家坪专营店将没有中奖的1000多个手机号码录成了中二重礼的奖，骗了公司很多电子券，其中有部分电子券是通过郴州市飞飞副食店办的POS机消费。

22.证人梁某某的证言证明：龙泉营业厅的女老板及老公一起至梁某某店里借了工商营业执照去比对证件，梁某某不知二人来借执照的真实目的。梁某某曾拿身份证在龙泉路营业厅办过手机业务，据梁某某所知，龙泉路营业厅有二人上班，一个是女老板，一个女员工，二人都办理业务，女老板的老公很少在这边管事。

23.证人许某某的证言证明：2012年8月1日至2013年4月22日左右，许某某在龙泉路营业厅当营业员，老板叫李*某，李*某的老公丈夫姓房，曹家坪营业厅是由他经营。上班时间是早上8时多至12点，14时左右至18时左右。每月许某某休息三天，休息不固定，许某某休息时由李*某办理业务。每次许某某来上班时，李*某都会先将工号密码登录电脑，许某某直接操作就行，办业务时李*某大部分时间都在店里。许某某用LY045002的工号办理过几次刮刮卡抽奖活动，不超过10张刮刮卡，有几张刮刮卡中了三等奖，剩下的都未中奖，许某某将这些参与活动的手机号码与中奖等级及刮刮卡编号信息录入电脑后，就会将刮刮卡扔掉，在许某某经手办理的业务中没有刮过一等奖和二等奖。许某某在龙泉路营业厅工作时只有许某某一个营业员，有时下班时李*某亦会办理业务。2012年7、8月时，李*某请过一、两个临时员工，没做两天就走了，后来就是许某某一个员工。下班后，许某某办业务的工号一般不关，由李*某去操作。许某某没有看到过POS机，亦不知如何使用。

24.证人罗某某的证言证明：2013年4月17日20时许，有二男一女驾驶一台皮卡车搭载三个大油桶至中国石油郴嘉加油站要加4700元的柴油，并用移动公司电子券结账。加油时，从车上下来一男子走至罗某某办公室在纸上写着一些手机号码，并称有几十万元的移动手机电子券，想要罗某某套现。该男子还拿出手机翻出通讯录讲称在中国**加油站都去套过现金，罗某某看到该男子手机通讯录上记着“龙泉路”三个字，罗某某认为这么大金额的移动电子券有问题，故没同意套现。之后该男子很熟练的拿着站内的POS机输入手机号码及电子券密码。罗某某一看感觉不对劲，便叫该男子让罗某某来输入，并将用过的手机号码记录在本子上，共输了1517350xxxx、1517350xxxx等6个手机号码，用电子券付了4700元。罗某某把交易小票打出来叫该男子签字，该男子不肯签，在加完油后便走了。

25.证人廖**的证言证明：2013年3月左右，一男子来加油站用移动电子券加油，大约加了二三次，每次都是一辆装有2、3个油桶的皮卡车，每次加油3000元左右，并留了该男子的电话。后来有几次该男子用手机将电子券的手机号码及密码发短信给廖**，让廖**加油，第二天便有人开着皮卡车来加油。之后该男子就通过电话对廖**称是移动公司的，有任务将移动电子券兑现金，廖**答应了。2013年3月24日至4月16日，该男子将移动电子券发短信给廖**，一般发十个号码让廖**套现，廖**上晚班时将电子券套现，一共套了有四五次。该男子共在廖**处共套了20个电子券，16，000元左右。后来又有一名叫廖*乙的男子，驾驶一辆面包车用移动电子券加过几次柴油。加油站的POS机号是A104010012353235，用移动电子券消费或套现的小票还保留了大部分。

26.证人廖**的证言证明：2013年3月，廖**开着面包车至曹家坪专营店交话费，专营店老板见车上有装柴油的油桶便对廖**称有电子券可便宜卖给廖**，之后谈好以950元的价格买了1000元移动电子券。第一次买电子券去白露塘附近的加油站加油时，廖**还叫了该男子一起去加油站。当时开着面包车拖了个油桶去，加了1600元的柴油，是该男子刷的电子券。廖**看到该男子操作很熟练，加油很顺利，便相信了该男子，并留了电话号码1387555xxxx。之后廖**要加油就打该男子的电话，该男子便会将电子券的手机号码及支付密码通过手机短信发给廖*甲，廖**用电子券加完油之后就以每1000元电子券付950元现金的比例给该男子现金。廖**手机里还存了该男子二次发的电子券号码及密码，每个电子券有800元。廖**只记得用该男子卖的电子券至白露塘的加油站加过三四次，至老宇通驾校附近的加油站加过两、三次，每次都只买两张电子券价值1600元。在白露塘那边加油时，还在小票上签了“廖**”或“廖绍新”。

27.证人曾某乙的证言证明：2013年3月初，一名三十多岁的男子骑了一台电动车至加油站称要加油，可否先刷电子券，曾某乙称不可以刷，得开车来。该男子便打了电话，另一男子就开了一台小轿车，用5个塑料油桶都加了柴油，该男子自己用电子券刷了POS机，曾某乙看他刷了两个手机号码，共一千多元。过了两三天，该男子又走路来了，用电子券帮之前那车的车主加了一千多元柴油，并问曾某乙可否帮忙将电子券套现，曾某乙说不可以，该男子便留了曾某乙的电话。之后用1387555xxxx这个号码联系曾某乙称若帮忙将电子券套现，会给曾某乙好处。之后，该男子用1387555xxxx的号码将电子券的手机号码与电子券密码用短信发给曾某乙，曾某乙就把电子券刷入POS机，曾某乙套好现之后就在加油站外面将现金给该男子，这样子操作了有8次左右。后来该男子就一次发10个号码给曾某乙，每个号码有810元，这样操作了4次左右。除了用1387555xxxx这个号码联系外，该男子用过其他的号码与曾某乙联系，有137、134、152号段，且有几次是叫一个年轻女子来拿的钱。

28.证人肖*乙的证言证明：有一男子在加油站使用了大量电子券，且肖*乙还帮该男子将电子券套现。该男子开了一辆银色的小轿车于2013年3月初的一个白天来加了大概五桶柴油，该男子刷的是移动电子券，当时刷了一张800元和300元的电子券，肖*乙见该男子很熟练地在操作刷移动电子券的POS机。后来该男子又陆续加了4次柴油，每次用移动电子券加了1000多元的柴油，每次都是开车将柴油装到油桶。同年3月10多号的一天晚上12点之前，该男子第四次至肖*乙处用电子券加油，并称给肖*乙好处费，之后就要肖*乙刷了二个手机号码，一共刷了1600元。每次都是该男子一个人至加油站套现，共套取了13，600元。该男子第一次找肖*乙套现是自己操作，后来就在套现前先给肖*乙打电话，然后再发5个手机号码及移动电子券密码至肖*乙手机上，要肖*乙先将钱套出后再找肖*乙拿钱。

29.证人曾**的证言证明：有一名男子用移动电子券加过油。该男子每次都是开着一辆皮卡车过来加油，每次加三个油桶，大约3000元左右，全部用移动电子券刷。2013年3月的一天早上，该男子来到加油站，因当时移动电子券刷卡的POS机出了问题，给了曾**3200元现金，并称待POS机修好后再来刷移动电子券。POS机修好后曾**打电话给该男子至加油站刷了3200元电子券，曾**拿了3200元现金给该男子。

30.证人黎某某的证言证明：2013年3月，有一名三十多岁的男子坐了一辆皮卡车，车上载着大油桶来加油，每次加3000多元柴油。黎某某见该男子加了三次油，结账时都是该男子很熟练的拿着加油站的POS机操作，手里拿了一张纸条，纸上写了很多手机号码和密码。每次都是帮别人加油，车上的司机都未下车。

31.证人缪*的证言证明：2013年3月一天的上午11时许，有一名男子至收银台结账，当时该男子买的是吉盟的珠宝，消费有几千元，缪*见该男子自己很熟练的拿着POS输入了几张电子券，每次都有几百元，手上还拿着一张纸，纸上写着密密麻麻的手机号码及密码，纸上记着很多的移动电子券。结完账后，该男子称还有很多电子券，要缪*套现，并称给缪*一些好处费，缪*称公司规定不能套现，且觉得该男子的电子券来路不正常，便没有帮该男子套现。

32.证人杨*的证言证明：2013年1、2月，有一名三十多岁的男子，身高一米七多，体型偏瘦，皮肤较黑，两次都是来买的珠宝，每次刷移动电子券时，都是该男子自己拿POS机输手机号码及密码，而且她看到该男子将很多手机号码和密码写在一张纸上。第二次还问她可否将电子券套现，并称会给她一些好处费。因商场有规定不准套现，而且一般在商场使用移动的电子券都是一两个号码，这个男的有这么多的电子券，她感觉不正常，就未帮该男子套现。

33.罗某某提供的号码单及中国移动通信消费小票证明：手机号码为151＊＊＊＊9332、151＊＊＊＊9337、137＊＊＊＊0319、137＊＊＊＊0331、137＊＊＊＊0336、137＊＊＊＊9648的电子券于2013年4月17日21时许在罗某某工作的中国石油郴嘉加油站加油消费4700元，以上6个号码均是被告人所领取的虚假中奖的手机号码。

34.廖**提供的移动消费小票20张证明：137＊＊＊＊9579、135＊＊＊＊1212、135＊＊＊＊1221等手机号码的电子券于2013年4月9日至16日多次在廖**工作的中国石油云松加油站加油消费共计13，790元，部分小票有“廖**、廖**”等字样的签名。上述小票的手机号码均是被告人所领取的虚假中奖的手机号码。

35.湖南**罗公司提供的移动电子券消费小票72张证明：151＊＊＊＊5713、151＊＊＊＊5960、151＊＊＊＊5797、138＊＊＊＊5898等7手机号码的电子券于2013年2、3月多次在友谊中皇城购物消费，部分小票有“李*乙”、“房彦伶”等字样的签名。小票上的手机号码均为被告人所领取的虚假中奖的手机号码。

36.辨认笔录证明：（1）罗某某辨认出加油的男子与房**的照片相似度达80%以上；（2）廖**辨认出廖**、房**用油桶来加油；（3）廖**辨认出房**即是卖移动电子券的人；（4）曾某乙、肖**、黎某某均辨认出房**用移动电子券加油或套现；（5）缪*、杨*辨认出房**持大量移动电子券至友谊中皇城欲套现；（6）彭*辨认出在龙泉路营业厅上班的员工许某某；（7）梁某某辨认出被告人房**和李某某。

37.提取笔录证明：公安机关依法提取了一封龙泉路营业厅（1887358xxxx@139.com）发送给彭*的电子邮件。该邮件内容为：“各位领导，你们好、你们的恩泽我感激不尽，对我来讲我除了感激、感激、还是感激。但是我只能讲我拿多少我给多少。即使这样，我个人仍然亏损十多万（这个亏损来自于营销活动预存，每个号码至少预存现金50元）。对我来说这已经让我承受不了。我两个店的年收入也就十多万左右（里面包含营业员工工资、水电费、门面费和家里的生活费等开销）。即使这样我都要做一年，甚至更长时间才能偿还未付完余款，如果税金也要我个人来承担，我真的活不下去了。各位领导你们就看在我跟公司合作这么多年，从我接手店子把业务做起的份上，给我留条路吧！再者这个税不是国家拿去了吗？移动是国有企业，税务局也是国有的。都是一家人。钱也在自己口袋呀！请各位领导行行好，给我一条活路走。我家里还有四个小孩和两个老人要养。请各位领导给我一个生命转折点，我除了说感激还是感激”。公安机关从廖**1867350xxxx的手机提取的房**用手机号码1378657xxxx发给廖**的手机短信，内容为：“1378657xxxx密码317146，1378657xxxx密码314632”。用手机1378657xxxx发送的内容为：“1378657xxxx密码729699；1378657xxxx密码001559的短信”。房**用来发送短信的1378657xxxx、1378657xxxx二个号码均为虚假中奖的手机号码。公安机关从谢*处提取由李*某、房**签名领取的刮刮卡记录，从何某申处提取由李*某、房**签名领取熟卡的记录，从李*甲处提取《现场商户录入表》。

38.中国移动某地分公司提供的龙泉路营业厅、曹**指定专营店违规套取有价电子券以及礼品的系统报表明细和消费明细证明：被告人房**、李某某虚假中奖明细和消费套现明细情况。

39.电子光盘证明：2014年4月4日，侦查人员依法从某地移动分公**办公室后台数据电脑中的业务数据库提取了房**、李**二人的工号里关于2013年两节促销活动中办理的业务数据拷入办案人员U盘。

40.鉴定意见及补充说明证明：曹家坪专营店将原设置的“一等奖2笔、二等奖9笔、三等奖391笔、谢谢您384笔”虚构中奖为“一等奖777笔、二等奖3笔、三等奖6笔、谢谢您0笔”，扣除税金及按活动规则兑奖实际所得，曹家坪专营店骗取某地移动分公司电子券等价值615，430元。龙泉路营业店将原设置的“二等奖7笔、三等奖411笔、谢谢您426笔”虚构中奖为“一等奖821笔、二等奖6笔、三等奖12笔、谢谢您5笔”，扣除税金及按活动规则兑奖实际所得，龙泉路营业店骗取某地移动分公司电子券等价值652，690元。被告人房**、李**骗取郴州市移动分公司财物1，268，120元，其中消费、套现电子券554，246.6元。

41.被告人房**的供述和辩解证明：手机号码1387555xxxx是房**所有，这个手机一般是房**使用。房**是中国移动曹家坪专营店的代理商，房**参与了2013年初移动公司“两节促销三重礼”活动，并使用过移动POS机。房**辩称曹家坪专营店的工号，其基本不用，均是营业员在用。房**请的员工一般上一、两天班就辞职，没有留基本信息。房**领取的手机熟卡都卖掉了，刮刮卡不记得在何处。每个月移动公司都会发电子券至房**1387555xxxx的手机，房**使用的电子券都是移动公司所发。

42.被告人李*某的供述和辩解证明：1887358xxxx、1387555xxxx是李*某使用的手机号码，李*某是中国移动龙泉路营业厅的代理商，这个营业厅是由李*某负责；房**是中国移动曹家坪专营厅的代理商，郴州市移动分公司给龙泉路营业厅授权了4个工号。李*某所经营的龙泉路营业厅参与了2013年初移动公司“两节促销三重礼”活动，并去郴州移动城南分公司领取了熟卡及刮**。飞飞副食店与移动公司签订的合同是李*某所签，当时李*某去找龙泉营业厅对面超市的老板借了营业执照，然后李*某拿着这个营业执照与移动公司签订了合同，并以这份合同从移动公司领取了一台用于手机支付的POS机，现在这台POS机在李*某店里，POS机结算账户是房**的。许某某是龙泉路营业厅的员工，许某某每天上班时间为8：30-12：00、14：00-17：00左右。李*某辩解称领取的熟卡、刮**已被营业员卖完，李*某未参与此次促销活动的业务办理，不知营业厅员工的姓名等基本情况，亦不知领取的熟卡中了大量一等奖。

43.户籍资料及重户《证明》证明：被告人房**出生于1977年8月8日，被告人李*某出生于1979年2月2日，犯罪时均已年满十八周岁，均系完全刑事责任能力人。房观宝与房**系同一人，公安机关已注销房观宝的户口，李*乙与李*某系同一人，公安机关已注销李*乙的户口。

一审法院认为

原审法院认为：被告人房**、李**在履行合同的过程中，骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人房**、李**在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人李**在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人房**、李**退赃200，000元给被害单位，亦可酌情从轻处罚。对被告人房**、李**均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，分别判决如下：一、被告人房**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；二、被告人李**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；三、依法继续追缴违法所得发还被害单位中国移**有限公司某地分公司。

二审请求情况

原审被告人房**上诉称：原审判决没有任何证据证明上诉人采用何种手段方法虚假中奖，认定二上诉人共消费和套现电子券金额554，246.6元、未遂金额713，873.4元系错误；原审判决适用法律错误；请改判无罪。

原审被告人李某某的上诉意见同上。

辩护人黄*辩护认为：本案的熟卡、刮刮卡未提取，原审判决亦未查明上诉人采用虚假中奖的手段、方式；上诉人于2013年3月29日之前的行为属民事欺诈，同年4月1日后的行为才构成犯罪；上诉人李某某系从犯；在二审期间，上诉人向某地移动分公司退缴赃款人民币20万元，某地移动分公司表示谅解并请求司法机关对上诉人酌情从宽处罚，请改判缓刑。辩护人黄*向法庭提交了协议书、谅解书、认罪书、社区矫正社会调查评估意见书等证据。

湖南省郴州市人民检察院认为：请法庭根据新的证据和事实及两上诉人的认罪态度予以处罚。

本院查明

经审理查明：原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证。本院对一审判决所列证据和认定的主要事实予以确认。

另查明：在本院审理期间，上诉人房**、李**通过其亲属向被害单位某地移动分公司退缴赃款人民币20万元；某地移动分公司鉴于上诉人房**、李**退缴赃款等情况，书面表示谅解并请求司法机关对上诉人房**、李**酌情从宽处罚。上诉人房**、李**出具认罪书表示认罪悔过。湖南省郴州市北湖区司法局受本院委托进行社区矫正社会调查评估后，建议对上诉人李**实行社区矫正。

上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：

1、上诉人房**、李**与某地移动分公司签订的协议书、某地移动分公司出具的谅解书证明上诉人房**、李**退缴赃款人民币20万元，某地移动分公司予以谅解并请求司法机关对上诉人房**、李**从宽处罚。

2、上诉人房**、李**出具的认罪书证明其认罪悔过。

3、郴州**司法局出具的社区矫正社会调查评估意见证明该意见建议对上诉人李某某实行社区矫正

本院认为

本院认为：上诉人房**、李**以非法占有为目的，在履行合同的过程中，虚构中奖信息，骗取他人数额巨大的财物，其中既遂数额354，246.6元、未遂数额713，873.4元，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人房**、李**在共同犯罪中起了主要作用，均系主犯，但上诉人李**在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。上诉人房**、李**在被害单位发现并制止其犯罪行为时，不思悔改，仍继续实施犯罪行为，主观恶性较深，社会危害性较大，依法可以酌情从重处罚。上诉人房**、李**在本院审理期间退赃20万元给被害单位，认罪悔过，取得被害单位的谅解，依法可以酌情从轻处罚。

关于上诉人房**、李**提出原审判决没有任何证据证明上诉人采用何种手段虚假中奖的上诉意见和辩护人黄荣提出本案的熟卡、刮刮卡未提取，原审判决亦未查明上诉人采用虚假中奖的手段、方式的辩护意见。经查，上诉人房**、李**归案后未供认其采用虚假中奖的手段、方式，侦查机关亦未提取涉案的熟卡、刮刮卡，但证人何某申的证言及其提供的熟卡领取记录和号码清单证明曹**指定专营店、龙泉路营业厅一共领取了1617张熟卡及具体的号码清单；某地移动分公司业务用品出库单、某地移动分公司及城南分公司提供的数据、证人谢*的证言证明，2012年12月26日至2013年3月27日，上诉人房**、李**以曹**专营店、龙泉路营业厅的名义，分多次共领取1785张刮刮卡；某地移动分公司出具的情况说明材料、说明材料及证人陈某某的证言等证据证明，上诉人房**、李**以曹**专营店、龙泉路营业厅的名义并利用某地移动分公司授予的工号、密码，用所领取的熟卡登录移动中奖系统，尔后将未中奖的前述刮刮卡登记为中奖，即虚假中奖。前述证据相互印证，形成证据链，足以证明上诉人房**、李**虚假中奖的手段、方式，故该上诉意见和辩护意见的理由均不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人房**、李**提出原审判决认定二上诉人共消费和套现电子券金额554，246.6元、未遂金额713，873.4元属错误的上诉意见和辩**提出上诉人于2013年3月29日之前的行为属民事欺诈，同年4月1日后的行为才构成犯罪的辩护意见。经查，上诉人房**、李**以非法占有为目的，在履行合同过程中，通过其经营的曹**专营店、龙**业厅向某地移动分公司领取熟卡及刮刮卡后录入虚假中奖信息，骗取电子券等价值共计1，268，120元；2013年1月24日至3月底，上诉人房**、李**将上述电子券进行消费和套现计378，886.6元。某地移动分公司发现并追索赃款，上诉人于3月31日被迫退款20万元后仍无视该公司的多次制止，又继续消费和套现电子券共计175，360元。原审判决据此认定二上诉人共消费和套现电子券金额554，246.6元、未遂金额713，873.4元并无错误。上诉人房**、李**的前述上诉理由和辩**的前述辩护理由与本院查明的事实不符，与法相悖，均不能成立，不予采纳。

综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。但原审判决将上诉人房**、李**在实施诈骗行为期间即于2013年3月31日退款20万元给被害单位仍认定为诈骗数额不当，因该20万元在司法机关立案前已退还，依法不应认定为诈骗数额，本院予以纠正。鉴于上诉人房**、李**在本院审理期间退赃20万元给被害单位，取得被害单位的谅解，认罪态度较好，确有悔罪表现，且社区矫正调查评估报告建议对上诉人李**实行社区矫正等情节，本院决定对上诉人房**、李**在原审判决量刑的基础上从轻处罚，并对上诉人李**适用非监禁刑。辩**提出上诉人在二审期间退缴赃款20万元并得到被害单位的谅解，请对上诉人李**改判缓刑的辩护理由成立，予以采纳；但提出上诉人李**系从犯的辩护理由与本院查明的事实不符，于法无据，不能成立，不予采纳。上诉人房**、李**提出原审判决适用法律错误，请改判无罪的上诉理由不能成立，不予采纳。湖南省郴州市人民检察院提出请法庭根据新的证据和事实及两上诉人的认罪态度予以处罚的意见成立，本院予以支持。

据此，对上诉人房**适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对上诉人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北刑初字第54号刑事判决第三项及第一、二项中定罪部分的判决；

二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北刑初字第54号刑事判决第一、二项中量刑部分的判决；

三、上诉人房桂平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，罚金限本判决生效后五日内缴清；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2017年6月7日止。）

四、上诉人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，罚金限本判决生效后五日内缴清。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。即自2015年2月9日起至2020年2月8日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日