吴**等五人组织、领导传销活动刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人吴某某、翁某某、樊*、潘某某、白某某、柳*犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年5月26日作出（2014）赫刑二初字第247号刑事判决，原审被告人吴某某、翁某某、樊*、潘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员张**出庭履行职务，上诉人吴某某、翁某某、樊*及其辩护人、上诉人潘某某、原审被告人柳*均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年12月，被告人吴某某以市场入股、被告人樊*以技术入股、被告人潘某某出资50万，合伙注册成立了北**通公司销售POS手机。吴某某任公司法人代表兼总经理，负责市场销售，樊*任董事长，负责公司日常管理，潘某某负责财务和人事。公司销售的POS手机由吴某某和潘某某从深圳**限公司等厂家购进，裸机价格每台860元-960元不等，通过加装第三方支付软件及更改开机界面改装成联银通POS手机。公司成立初采取传统的销售模式，每台手机售价3980元，因销售业绩不佳，吴某某提出，将刘*提供给她的会员制销售模式引入公司，樊*和潘某某同意按这种销售模式销售手机。刘*、葛某某依据该销售模式设计了一个平台软件作为会员管理系统，网址为www.lianyintong.com，后吴某某以15万元的价格买下该系统。北**通公司在没有直销牌照的情况下，以召开招商会的形式及通过新老会员之间的口口相传扩展其会员网络，公司设立创业奖、无限财富奖、报单奖等奖励机制激励会员发展下线会员。POS手机初始价格为5380元每台，2012年1月调整为6000元每台。吴某某五个专门用于收取购机款的账户共收取资金达1600余万元，2012年2月，吴某某、樊*、潘某某各分得20万元利润。

2012年2月，被告人翁某某开始在公司履行会员缴费和提现进行确定的工作，确认会员购机款到账后通知物流发货，会员的提成兑现、电子报单币的划拨等亦由翁某某办理，协助吴某某管理用于收取资金的账户。被告人柳*于2012年2月与赵**共同购买了20台POS手机，成为公司会员，后陆续销售了12台POS手机给曾*等人，至案发时其会员编码下发展了100余名下线会员，获利10000余元。

2012年5月18日，吴某某等人遣散了北**通公司的员工，POS手机的销售持续至2012年7月案发。

案发后，被告人吴某某、翁某某、樊*被抓获归案，被告人潘某某主动投案，被告人柳*经传唤到案。益阳市公安局直属分局于2012年11月30日追缴吴某某违法所得28万，追缴潘某某违法所得50万，于2012年11月12日追缴樊*违法所得20万，于2013年2月5日扣押吴某某现金14万，于2013年1月16日扣押翁某某现金69万，并扣押联银通手机169台。

认定上述事实的证据有被告人的供述、证人证言、书证等。

一审法院认为

原判认为，被告人吴某某、翁某某、樊*、潘某某、柳*以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，牟取非法利益，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，其中吴某某、翁某某、樊*、潘某某情节严重，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴某某起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人翁某某、樊*、潘某某起了次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人潘某某案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人柳*在公安机关立案侦查前，工商行政部门调查时，能如实供述其参与传销的事实，经公安机关传唤到案后，亦如实供述犯罪行为，系自首，因其犯罪情节较轻，可免除处罚。根据被告人翁某某、樊*、潘某某的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。对被告人吴某某、翁某某、樊*、潘某某、柳*的违法所得应予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人吴某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；以被告人翁某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元；以被告人樊*犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；以被告人潘某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元；以被告人柳*犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚；追缴被告人吴某某违法所得42万元上缴国库；追缴被告人潘某某违法所得50万元上缴国库；追缴被告人樊*违法所得20万元上缴国库；追缴被告人柳*违法所得1万元上缴国库；对公安机关扣押的涉案联银通手机169台予以没收，上缴国库。

二审请求情况

吴某某及其辩护人上诉提出，1、北**通公司系以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的传销活动，原判认定实质上以发展人员数量为计酬的传销证据不足，应不作为犯罪处理；2、公司没有以虚构夸大等手段骗取财物；3、原判认定销售金额为1600万元无依据；4、2012年3月北**通公司被工商部门调查后在立案前已将POS手机销售业务转让给了天**公司，主动停止了传销活动，如上诉人构成犯罪，符合犯罪中止的法定情形，请求改判无罪或从轻处罚，适用缓刑。

翁某某及其辩护人上诉提出，1、北**通公司系以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的传销活动，应不作为犯罪处理；2、上诉人不是组织、领导者，不承担管理等职责，没有发展传销人员，不构成本罪。

樊*及其辩护人上诉提出，上诉人不构成本罪，原判认定非法所得无据，没收不当，请求对上诉人免于刑事处罚。

潘某某上诉提出，原判认定非法所得无据，没收不当；上诉人犯罪情节轻微，且系自首，原判量刑过重，请求二审改判。

本院查明

经审理查明，2011年12月，上诉人（原审被告人）吴某某以市场入股、上诉人（原审被告人）樊*以技术入股、上诉人（原审被告人）潘某某出资50万，合伙注册成立了北**通公司销售POS手机，公司地址为北京市海淀区城建大厦A座1606房，吴某某任公司法人代表兼总经理，负责开拓手机销售市场，上诉人樊*任董事长，全面负责公司日常管理工作，潘某某分管财务和人事工作及购进POS机。公司销售的POS手机由吴某某、潘某某从深圳**限公司等厂家购进，部分手机无入网许可证，裸机价格每台860元-960元不等，通过加装第三方支付软件及更改开机界面改装成联银通POS手机。公司成立初采取传统的销售模式，每台手机售价3980元，因销售业绩不佳，吴某某提出，将刘*提供给她的会员制销售模式引入公司，购买一台POS手机在后台会员管理系统注册即可成为公司会员，以具备发展下线获得奖励的资格。会员分A、B两区发展下线会员，每发展一名新会员，该会员的上20层会员都可获得奖励，当A、B区发展达到20名会员后，可以开C区，C区每发展一名会员都可获得奖励，会员也可以一次性购买20台手机，直接开C区，成立服务中心，樊*和潘某某同意按这种销售模式销售手机。刘*、葛某某依据该销售模式设计了一个平台软件作为会员管理系统，网址为www.lianyintong.com，因刘*利用该系统收取购机款不通知公司发货，后吴某某以15万元的价格买下该系统。北**通公司在没有直销牌照的情况下，以召开招商会的形式及通过新老会员之间的口口相传扩展其会员网络，为了鼓励会员不断发展新下线购买联银通POS手机，公司设立了创业奖、无限财富奖、报单奖等奖励机制激励会员发展下线会员，A、B区每发展一名会员可获100元的创业奖，20层内有效，C区每发展一名会员可获1000元的无限财富奖，服务中心会员每发展一名会员可获50元的报单奖，奖金以电子币的形式奖励到会员账户上，1电子币相当于1元人民币，满5000电子币可提现人民币或者用电子币抵扣其发展的会员购机款。POS手机初始销售价格为5380元每台，2012年1月调整为6000元每台，公司每发展一名会员，需在管理平台上用实名注册会员编码。吴某某五个专门用于收取购机款的账户共收取资金达1600余万元，北**通公司累计发展会员7000余名，销售POS手机7000多台，会员涉及湖南、北京、山东、广东等多省，2012年2月，吴某某、樊*、潘某某各分得20万元利润。

2012年2月，上诉人（原审被告人）翁某某（系吴某某丈夫）取得北**通公司网络管理系统的财务管理权限，在明知吴某某等人以传销模式销售POS手机情况下，协助吴某某控制专门用以收取传销资金的五个银行账户、记录资金流向情况、负责向会员提现奖金、确认收款、确认到账后通知物流发货、划拨电子报单币、会员的提成兑现。同案犯白某某（在逃）在北**通公司成立之初，为牟取高额奖金，一次性购买20台POS手机成立了服务中心，成为该公司的服务中心会员。白某某首先发展其男友李*家为其直接下线会员，并通过本人或下线会员发展多名会员，其会员编码下生成68万元电子币的奖励。原审被告人柳*于2012年2月参加了北**通公司在北京召开的招商会，其与赵**共同购买了20台POS手机，成为公司会员，柳*回到益阳市后陆续销售了12台POS手机给曾*等人，至案发时其会员编码下发展了100余名下线会员，获利10000余元。

2012年5月18日，吴某某等人遣散了北**通公司的员工，北**通公司由天**公司接管。POS手机的销售持续至2012年7月案发。

案发后，吴某某、翁某某、樊*被抓获归案，潘某某主动投案，柳*经传唤到案。益阳市公安局直属分局追缴吴某某违法所得28万，追缴潘某某违法所得50万，追缴樊*违法所得20万，扣押吴某某现金14万，扣押翁某某现金69万，并扣押联银通手机169台。

同案犯白某某在本案一审审理期间脱逃，益阳市赫山区人民法院于2015年6月2日裁定中止对被告人白某某的审理。

上述事实，有如下证据证实：

1、供述

⑴上诉人吴某某供述称，2011年10月，樊*邀我加入他与潘某某成立的公司，12月份，我以市场入股、樊*以技术入股、潘某某实际出资，成立了北**通公司，公司地址在北京市海淀区城建大厦A座1606房，我任法人代表、总经理，负责市场，樊*任董事长，负责日常管理，潘某某负责财物人事。公司只做POS手机销售业务，该手机可以直接刷卡消费、转账，公司成立初采取传统的销售模式。刘*提供给我一种会员制销售模式，会员向公司交纳6000元就可以获取1台POS手机成为会员，会员分A、B区发展下线会员，每发展一名下线会员，该会员的上20层会员都可获得100元提成作为奖励，A、B区达到20名会员，可开C区，C区每发展一名下线会员，上线会员可获得1000元提成，即A、B、C三区设立创业奖、无限财富奖和报单奖的返利模式，刘*、葛某某做了一套平台软件用于会员管理。我和樊*、潘某某商量决定按这种会员制销售模式进行销售。刘*利用这个系统在收取购机款后不通知公司发货，我便直接找葛某某花15万元买下了这套系统。“多郎多”等手机进价为930-980元，加装第三方支付软件，再更改开机界面等程序就成了联银通P0S手机，手机的成本价为1800-1900元，提成最高限额是3050元，毛利润最少1000元，公司共订购了11000台手机，销售了7000多台。购机款是打到公司账户和我个人账户上，由我老公翁某某管理，汇款数为5380的倍数或为6000的倍数就是会员的购机款。每个客户的购机款到账后，翁某某会到公司平台系统上将客户确认为会员，获取的利润中，我和樊*各分得20万，潘某某分得125万。公司是以开招商会的形式发展客户的，在招商会上被奖励的会员有白某某、李*等。2012年3、4月份，因为公司的营销没有工商许可，怕被追究法律责任，我、樊*、潘某某商量找到天**公司，将联银通公司的直销网络无偿转让给泰达，5月18日，联银通公司正式将POS手机业务全部交给了泰**司。

⑵上诉人翁某某供述称，北**通公司是我老婆吴某某和樊*、潘某某合伙成立的，主要经营P0S手机销售。我在联**公司做资金管理方面的工作，2011年12月至2012年2月是葛某某将会员入账信息和提现信息发到我私人QQ账号，我再到银行查询到账情况和给会员汇款，2月份后，公司给我在管理平台上设立了专门管理账号，我有权进入财务管理的界面进行缴费和提现确认，老会员将购机款打到吴某某的账户上，并在公司管理平台上填写申请，我确认购机款到位后，物流部根据地址发货，同时系统自动在老会员账号上产生相对应的报单币，利用老会员的平台权限，帮助新会员注册，新会员注册成功时，老会员账号上的报单币会自动消失，同时获得100流通币的奖励，流通币达到5000以上，可以兑换成现金，公司收5%的手续费，流通币也可以转换为报单币，继续购买联银通P0S手机。北**通公司在天**公司接手前，大约销售了6000-7000台手机，销售收入有4、5000万，购机款一是汇入吴某某的5个私人账户，由我控制，另一个是直接汇到公司账户。兑奖是通过我和吴某某的中信银行卡的账户兑现的，我的卡上提现了2632778元兑奖，吴某某的卡提现了70多万元兑奖，公司获利多少我不清楚，从我掌控的吴某某的银行卡来看，上面的资金大部分来源于会员购机款，到2012年5月18日，公司解散时，账户上还剩余350多万元。公安机关扣押的惠普电脑一直是我在使用，通过电脑文件统计，联**公司在2012年3月7日前发展会员4361名，销售手机4361台；3月18日至4月17日，汇款拨币销售手机758台，转币销售手机451台，4月18日至5月17日汇款拨币销售手机757台，转币销售手机648台，共计销售手机6975台。3月18日至5月17日共收款9090800元，另3月8日至17日没有统计。

⑶上诉人樊*供述称，北**通公司由我、吴某某、潘某某三人合伙开办，只做P0S手机项目，吴以市场入股，我以技术入股，潘出资入股，吴为总经理，我任董事长。吴某某提出按会员制营销模式进行公司运作，这种销售模式类似直销，没有门店，是通过客户发展客户，形成一定层次，并按公司的奖金制度以奖励和工资的形式向会员发放提成，参与的会员越多公司利润越大，运作模式是刘*提供给吴某某的，我和潘某某同意按会员制模式进行销售，由吴某某分管，市场部执行主管是王*。会员制销售模式没有公开授课，一般通过老会员与新会员的口口相传的宣传模式进行，1台P0S手机就是1名会员，会员费分别转入吴某某的私人账户和公司账户，公司只分了1次利润，每人20万，会员做得比较好的有白某某等人。公司销售的P0S手机有三款，负责购机的是吴某某和潘某某，P0S手机的成本包括手机、支付软件、电话费，最高成本1800元。

⑷上诉人潘某某供述称，2011年9月，我邀樊*成立公司，樊*介绍吴某某给我，12月，三人一起成立了北**通公司，只做P0S手机销售。公司有两种销售方式，一种是直销，卖了7000多台手机，一种是传统销售，卖了1000台左右，后来基本退了，直销的定价开始是5380元，后来提高至6000元，直销是购买一台联银通P0S手机成为会员，老会员可以分A、B区发展下线会员，每发展一名会员获得100元奖金，当A、B区发展了20名下线就可以开C区，每发展一名会员获取1000元奖金。这种直销方式由吴某某提出并得到三个股东的认同，由吴某某负责管理，我在公司负责人事、财务，手机也是我采购的。公司没有直销牌照，2012年3月，北京**来公司检查，责令公司进行整改，公司便成立营销中心，由王*负责管理，公司的直销网络管理系统是刘*和葛某某制作的，至2012年5月17日止，公司发展了约7500名会员，做得比较好的会员有白某某等人，益阳发展了柳*。2012年2月过年时每个股东分了20万，共退给我75万投资款，公司的实际出资人只有我。

⑸原审被告人柳*供述称，我在网上看到一则北京联银通POS手机招商广告，手机可以实现ATM机的大部份功能，我就约了赵**一起到联**公司考察并参加了他们的一个招商会，会上张*介绍了会员制销售模式，讲解了会员奖励制度及如何获得利益最大化，公司设立创业奖即老会员分A、B区两两复制发展新会员，20层内每个接点100元，无限财富奖是开设C区后，每个接点1000元上不封顶，报单奖是服务中心以其会员编码为新会员报单购买手机的，可获得50流通币的奖励。我和赵**各购买了10台手机回了益阳，手机是6000元一台，购机款汇到吴某某的农行账户，公司帮我注册了会员编码ih015，我的接点人是梁*，但我并没有见过他。我一共销售了12台手机，销给了郭**、肖**、曾*等人，4月份工商局的朋友告诉我联银通涉嫌传销，樊*讲会尽快将联**公司挂靠到有直销牌照的公司，我就马上停止销售剩下的手机，我的编码下共有100余名下线会员，电子币约10000余元。

⑹同案犯白某某供述称，2011年11月，我到北**通公司位于海淀区城建大厦的办公场所进行了考察，决定代理联银通手机，11月18日，王*为我和李*家分别注册了两个会员编号，并排好了点位，我和李*了24万到吴某某的账上。开始我以为服务中心是传统模式的代理商，后来发现成立服务中心也要发展下线会员，每台手机在联银通会员系统对应一个会员编号，按我发展的下线会员情况获取奖励，但有层次限制。2012年2月，联**公司在北京一个度假村开了公司启动暨表彰大会，我获得了创业先锋奖。公司奖励分创业奖、无限财富奖、报单奖，创业奖是在A、B区20层内每发展一名下线，可以得100元奖励；无限财富奖是在C区每发展一名会员可得1000元奖励，前提是该下线没有开C区，否则也按20层内得100元奖励；报单奖是服务中心会员每发展一名下线可以得50元的奖励；这些奖励系统会自动生成电子币，1个电子币可以提现1元人民币，但要至少5000电子币以上才提现，另外电子币可以转换为报单币，我在联银通系统中有68万电子币，我在收到会员钱后，将电子币转换成报单币，为会员报单购机，这样可以省去提现扣除的手续费，我的电子币只收到了26万元钱，后来这26万元都用来回收会员退货的手机了。

2、证人证言

⑴证人陈**的证言，证明2012年4月，徐**介绍吴某某认识了王**，商谈天**公司接手北**通公司的P0S手机业务和市场，联银通一直以会员制销售P0S手机，在全国发展了6、7千名会员。我觉得他们的销售模式像直销，而且联银通在2012年3月因违规被北京市工商查处，就问吴某某、樊*，他们回答说只是打法律的擦边球，没有违法，当时谈妥联银通将债权、债务了结，处理好员工劳动关系，天**公司继续租用北**通公司位于城建大厦的办公室，天**公司以其下面的天津**公司的名义与北**通公司签订了接管协议，在2012年5月18日正式接管销售P0S手机。联银通会员销售模式是建立在一个电脑后台系统上的，从公司以每台6000元购买一台P0S手机，就可以成为会员，获得一个编号，同时在后台系统中排一个点位，可以分A、B、C三条线发展下线会员，每发展一名下线，系统自动生成奖励，一次性购机20台以上的可以开服务中心，服务中心会员每销售一台手机可获得1000元奖励和50元服务费，吴某某讲他们已开了400多家服务中心，发展了7000多会员，天**公司接手后也是以该会员制模式销售P0S手机，同时着手办理直销牌照，到7月基本停止发展，我在原来的基础上发展了1100多名会员。

⑵证人徐某京的证言，证明北**通公司的老板有吴某某、潘某某、樊*，专门做移动支付手机的。2012年3月，因吴某某想把联银通公司挂在有直销牌照的公司下面经营，由我引荐了天**公司老板王**给吴某某，吴、潘、樊三人商量后，同意把北**通公司的销售体系无偿转让给王**拿直销牌照的公司运行，北**通公司的债权债务由原公司负责。

⑶证人李*家的证言，证明2011年11月，我和白某某到北京合伙凑了24万元，每人购买了20台手机，成为北京联银通公司的会员，在联银通的会员管理系统上，我们每销售一台手机就会注册一个会员编号，同时将这个会员排好队，后台系统会自动计算出奖励情况，并以电子币的形式奖励到会员账户，电子币可以用来提现，也可以转为报单币购买手机，我名下的电子币有38万。

⑷证人王*的证言，证明2012年3月至5月初，北**通公司成立了营销中心，我负责管理，主要是负责对客户手机技术的讲解、接待工作、物流发货、客户问题的接洽等。公司的销售模式是一个客户销售或购买公司手机在20台以内，他可以按每销售或购买1台手机得到100元提成奖励，当销售或购买的手机达到20台以上就能得到1000元奖励。公司还有一种3980元的手机销售模式，6000元一台的销售模式是吴某某找的人提出来的，这块财务的收钱、打款、提现及会员管理都是翁某某负责。2012年6、7月份，吴某某交了6、700台手机给我保管。

⑸证人侯某立的证言，证明2011年12月25日左右，一姓余的网友介绍我买可以刷卡的P0S手机，手机是北**通公司的，5200元一台，如果我介绍其他人来买就可以得到100元奖励，并说可以帮我放一个好的点位，我买了1台手机，但没有介绍别人买手机，手机有质量问题，经常刷卡到不了账，我找联**公司的人帮助解决，并认识了吴某某。

⑹证人王*的证言，证明我在北**通公司任技术总监，2012年5月，公司转给天**公司后就没做了，联银通采取的是直销模式，购买手机后就成为会员，公司有奖励会员的措施，激励会员去发展更多的会员。公司会员购买手机的收款及给会员发放奖励是由翁某某管理的。

⑺证人单*的证言，证明2012年4月5日，我应聘进入北**通公司，负责发展西北地区的代理商。公司的股东有吴某某、樊*、潘某某，公司有两种销售模式，一种是传统销售，由周**带领我们做，另一种是直销模式，通过发展人员购买公司手机产品，成为公司会员，然后再发展下线会员来获取提成，我不清楚具体如何操作的。手机是深圳生产的，传统销售的市场价是3980元1台，直销是5000-7000元1台。2012年5月18日，潘某某宣布解散北**通公司，由天**公司接管，遣散了全部员工。

⑻证人朱*的证言，证明我母亲买了台联银通手机送给我，手机盖上有多朗多和联银通的字样，每台售价6000元，手机被我掉了后，母亲又花6000元买了1台联银通手机，我母亲是公司会员，买第二台手机时可以有100元的返利，樊*介绍我进了公司，为公司网页做美化和宣传，直至2012年6月份离开该公司。

⑼证人刘*的证言，证明我在北**通公司做仓库保管员，期间有北**通公司以前的客户2次来沃达通找吴某某、樊*要求退货，樊、吴*我把退的联银通P0S手机放到沃**公司的仓库里。

⑽证人曾*的证言，证明2012年上半年，柳*向我推荐一款手机，手机可以当P0S机刷卡，柳*讲购买手机就成为公司会员，每介绍一个人买手机可以得100元的奖励，而且我介绍的人又介绍其他人买，我也可以得100元奖励，购买的手机达20台后，每介绍购买1台手机可得1000元奖励。我是做生意的，这种手机对我比较实用，只是价格比较贵，柳*讲了奖励制度后，我就购买了手机，其中2台我自己使用，另外4台送给了亲戚朋友，我还介绍了几个朋友购买，其中徐**讲手机不好用，我就让她把手机退给了我，我共买了7台手机。我的朋友购买手机，我会将朋友的姓名、身份证号码、手机号码发给柳*，并将6000元钱交给柳*，柳*再将手机交给我。

⑾证人赵**的证言，证明2012年2月，朋友柳*叫我一起去北京考察一款P0S手机，有刷卡功能，我们在2月11日到了北**通公司并参加了招商会，认识了樊*，有位女士介绍了联**公司的市场方案，就是购买手机成为会员，分A、B区发展下线会员，每发展一名会员得100元奖励，A、B区累计发展20名会员后就可以开设C区，C区每发展一名会员可得1000元奖励，1次性购买20台可以颁发区域代理授权书，我和柳*便决定合伙买20台手机回益阳销售，由柳*刷卡付了12万买了20台手机，公司帮我们注册了20个编号，只是我没有出钱给柳*，手机也全部由柳*区销售，我只给了6000元给柳*买了1台手机，柳*给了我一个编号ZAM01，我用这个编号进过公司网站，我的编号里有4000多电子币，我没有兑现过，也没有发展一个下线会员或推荐其他人买手机。

⑿证人姜*的证言，证明2012年上半年，朋友柳*向我介绍北**通公司的P0S手机，能刷卡消费，购买手机后成为联银通公司的会员，如果介绍其他人来买手机还可以得奖励，我就花6000元从柳*处买了1台联银通手机，柳*将会员编号和密码发给我，因为我没有介绍其他人买手机，也没有登陆过联银通网站。联银通必须用真实的身份证登记，我买的是台黑色手机，上有联银通三个字，后因质量问题我把手机退给了柳*。

⒀证人候*的证言，证明第一次购买联银通手机是2011年底由朋友王**卖给我的，5000多元1台，王讲卖1台手机可得100元奖励，手机背面有联银通字样，我拿了1台手机没有给钱，王把我的会员编号和密码给了我，因质量问题，我把手机退给了王。第二次购买是2012年上半年，朋友柳*拿了1台手机给我看，与之前购买的联银通手机差不多，要6000元1台，柳*只要我下面增加一个点位就可以得100元钱，我就花6000元买了1台手机给我老公使用，我没有介绍其他人买过手机，也没有得过奖励。

⒁证人郭**的证言，证明2012年上半年，我看到朋友曾芳有1台P0S手机，曾芳讲是联银通的手机，可以刷卡，而且买手机可以得奖励、送话费，并介绍柳*给我认识，柳*给我介绍了联**公司的奖励制度，我当时只想买台手机使用，就花6000元买了台手机，用我的身份证号码和手机号码进行了实名注册，公司送了话费。柳*将会员编号发给我后，我没有进过会员系统，也没有得过奖励。

⒂证人徐某芝的证言，证明2012年上半年，朋友曾*给我介绍了一款联银通手机，6000元1台，有刷卡功能，还能送话费，我觉的贵想试用一下，曾*就给我拿了一台手机来，用了2个月后，因质量问题退回了曾*。我不清楚我的会员编号，曾*也没有告诉我。

3、书证

⑴被告人的抓获经过说明及到案经过说明，证明上诉人吴某某、翁某某、樊*系被公安机关抓获归案；2012年11月22日，上诉人潘某某向益阳市公安局直属分局投案自首；2014年7月4日，被告人柳*经电话通知到益阳市公安局经济犯罪侦查支队接受调查。

⑵上诉人吴某某、樊*、潘某某、翁某某、原审被告人柳*的身份信息资料。

⑶北**通公司网络管理系统资料（联银通终端机售后流程通告、会员赠6个月送话费的通告、手机调价通知、营销中心搬迁通告等，证明联银通公司有售后维修保障，会员实名登记后可获取6个月话费赠送，手机价格由5380元调至6000元等事实。

⑷北**通公司与深圳**有限公司、深圳**有限公司、深**纬公司、深圳**有限公司签订的手机及配件采购合同，证明北**通公司从上述手机生产厂家购入多种智能手机。

⑸北**通公司网络管理系统注册会员汇总表，证明该系统内共计注册9073个编号，其中2012年5月17日前形成的编号有7520个，部分会员编号下为空白，无具体会员信息。会员层次图，证明上诉人白某某、柳*名下的会员超过3层30人以上。

⑹北**通公司的变更及营业执照，证明该公司的成立及经营性质。

⑺上诉人吴某某名下5个银行账户的交易记录，证明该5个账户内有5380和6000倍数的资金流入。

⑻工**理局立案资料、网上聊天记录、笔记本资料及相关票据、北**通公司奖金制度及奖励物品照片、物流单据、网页下载打印记录、公证书、手机操作系统、手机图片、宣传手册、销售明细、会员层级图表、联银通会员信息汇总以及获取10万奖金返成以上的汇总、联**公司账户资金交易记录、情况说明，证明联**公司购进、宣传、销售POS手机的情况和会员及会员获利情况。

⑼益阳市经济和信息化委员会的说明，证明公安机关扣押的手机经查询无入网许可。

⑽深圳**公司生产的W8手机的入网许可和质量认证证明、深**公司生产的W690手机的质量认证证明，证明W8手机有入网许可，W690有质量认证。

（11）扣押物品文件清单、追缴违法所得决定书及缴款书，证明侦查机关扣押并追缴违法所得及联银通手机的情况。

上述证据，均已经原审人民法院庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某、翁某某、樊*、潘某某、原审被告人柳*以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，牟取非法利益，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，其中吴某某、翁某某、樊*、潘某某情节严重，吴某某、翁某某、樊*、潘某某、柳*系共同犯罪。在共同犯罪中，吴某某起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；翁某某、樊*、潘某某、原审被告人柳*起了次要作用，系从犯，应减轻处罚。潘某某案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；柳*在公安机关立案侦查前，工商行政部门调查时，能如实供述其参与传销的事实，经公安机关传唤到案后，亦如实供述犯罪行为，系自首，因其犯罪情节较轻，可免除处罚。根据翁某某、樊*、潘某某的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。对吴某某、翁某某、樊*、潘某某、柳*的违法所得应予以追缴，上缴国库。

吴某某、翁某某及其辩护人均提出北**通公司系以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据，原判认定实质上以发展人员数量为计酬的传销证据不足，应不作为犯罪处理的辩解辩护意见，经查，北**通公司以发展会员购买手机获取加入资格，数量三十人以上，并按照一定顺序组成三个层级，以发展人员数量作为计酬的传销模式，而非以商品销售为目的计酬的传销模式的事实，有上诉人吴某某、翁某某、樊*、潘某某、原审被告人柳*及同案犯白某某的供述、证人证言及会员汇总表、会员层级图等书证在卷证实，且相互印证，足以认定。上诉人吴某某及其辩护人的该辩解辩护理由与本案事实不符，本院不予采纳。

吴某某及其辩护人提出北**通公司没有以虚构夸大等手段骗取财物的辩解辩护意见，经查，上诉人虚构夸大手机价值，从购买手机的费用中非法获利，依照《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条关于“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策、虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景、掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法牟利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”的规定，应当认定北**通公司骗取财物，上诉人吴某某及其辩护人的该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。

吴某某及其辩护人提出原判认定销售金额为1600万元无依据的辩解辩护意见，经查，上诉人吴某某、翁某某均供述吴某某的五个银行账户上5380或6000的倍数为购机款，五个账户资金流动金额经吴某某、翁某某确认为1731万余元，吴某某确认其中的1600万元为购机款，结合会员汇总表及翁某某所记录账目，认定北京联银通公司的销售金额为1600万元，人数达到120人以上。上述事实有上诉人吴某某、翁某某的供述、书证银行账户记录、会员汇总表、账目及上诉人吴某某、翁某某对书证的辨认、说明在卷证实，足以认定。上诉人吴某某及其辩护人的该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。

吴某某及其辩护人提出北**通公司被工商部门调查后在立案前已将POS手机销售业务转让给了天**公司，主动停止了传销活动，具有犯罪中止法定情形的辩解辩护意见，经查，对2012年3月北**通公司在将POS手机销售业务转让给了天**公司之后销售手机的行为，原审法院未予认定犯罪，上诉人吴某某与樊*、潘某某通过合伙成立的北**通公司实施组织、领导传销活动犯罪在2012年3月以前已经完成，犯罪结果已经出现，犯罪数额达1600万元，且并未能有效的避免危害结果，不能据此认定具有犯罪中止情形。上诉人吴某某及其辩护人的该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。

翁某某及其辩护人提出上诉人不是组织、领导者，不承担管理等职责，没有发展传销人员，不构成本罪的辩解辩护意见，经查，上诉人翁某某协助上诉人吴某某控制专门用以收取传销资金的五个银行账户、记录资金流向情况、负责向会员提现奖金、确认收款、确认到账后通知物流发货、划拨电子报单币、会员的提成兑现，对公司传销活动的实施、扩大等起了关键作用，符合《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中第二条关于传销活动有关人员认定的规定情形，应认定为传销活动的组织、实施者，以组织、领导传销活动罪处罚。翁某某及其辩护人的该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。

樊*及其辩护人提出上诉人不构成本罪的辩解辩护意见，经查，2011年12月，上诉人樊*以技术入股与上诉人吴某某、潘某某合伙注册成立了北**通公司销售POS手机，公司以发展会员购买手机获取加入资格，数量三十人以上，并按照一定顺序组成三个层级，以发展人员数量作为计酬的传销模式，上诉人樊*任公司董事长，全面负责公司日常管理工作，系传销活动的发起、策划人之一，在传销活动中承担管理等职责，系对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员之一，其行为构成组织、领导传销活动罪。樊*及其辩护人的该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。

樊*及其辩护人、潘某某提出原判认定非法所得无据，没收不当的辩解辩护意见，经查，北**通公司以发展人员数量作为计酬的传销模式销售手机，虚构夸大手机价值，从购买手机费用中的非法获利，有上诉人的供述及相关书证在卷证实，依法应予追缴，樊*及其辩护人、潘某某的该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。

潘某某提出上诉人犯罪情节轻微，且系自首，原判量刑过重的辩解意见，经查，原判决已认定其具有自首情节，另在共同犯罪中，上诉人潘某某系出资人，分管公司财务及人事工作，负责购进POS手机，在传销活动中承担管理等职责，犯罪情节严重，原判系在法定幅度内量刑并无不当，其辩解理由与本案事实不符，本院不予采纳。综上，上述上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日