曹**、李*与神木县**发有限公司侵犯著作权纠纷二审判决书

审理经过

上诉人曹*、李*与上诉人神*发有**（以下简称四妹子公司）因侵犯著作权纠纷一案，不服榆林*民法院（2013）榆中法民二初字第00003号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人曹*、李*及其委托代理人吴*、四妹子公司委托代理人原本、高*到庭参加了诉讼。本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，曹*自幼随其祖母、母亲学习剪纸，多年从事剪纸工作，并以此为业。先后创作了“信天游”、“三十里铺”、“蓝花花”等系列作品。原告李*参与剪纸作品的设计和策划。八十年代，二原告创办了陕北婆姨剪纸艺术社。2011年3月3日，二原告投资成立了榆林市*业有限公司。为了维护自己剪纸作品的著作权利，2003年12月25日，二原告向陕*权局申请了“信天游”剪纸一套40幅作品登记。2005年12月26日，陕*权局给原告颁发“三十里铺”系列作品登记证书。榆林*档案馆于2013年3月6日在“蓝花花”剪纸复印件上出具证明，证明剪纸及原创草图均为曹*、李*作品，并于2003年寄存于该档案馆。

2005年12月，曹*被陕*改委授予“陕西省三级工艺美术大师”。2009年联合*组织向曹*、李*颁发“世界杰出手工艺品徽章”证书。2009年6月，曹*‘陕北婆姨剪纸’被评为榆阳区非物质文化遗产。2010年11月24日，曹*注册的‘陕北婆姨’（加图形）商标被评为陕西省著名商标证书，2012年8月1日，曹*被陕西省政府评为高级工艺美术师。2008年8月8日，曹*创作的中国剪纸艺术作品《陕北信天游系列》及《体育比赛系列》画册，被确定为2008年北京奥运会中国军团礼品。“陕北婆姨剪纸喜迎北京奥运会长卷”被国*总局收藏的内容。2012年4月“蓝花花”剪纸获得（西安）全国休闲农业创意精品大赛西北赛区“产品创意金奖”。同时，曹*创作的“陕北民歌家乡情”、“九边重镇老榆林”等巨幅剪纸作品、不少剪纸精品，被党和国家领导人收藏。2002年5月8日，中共*办公室给曹*、李*发函，希望李*、曹*继续弘扬陕北民间剪纸艺术，百尺竿头，更进一步，创作出更多更好的作品。

被告四妹子公司于2005年5月12日经神木*理局批准登记成立。其经营范围为：农产品加工开发研究销售、种植；服装销售，剪纸，对外贸易。

2006年4月在西安西洽会上，原告发现被告展台的小杂粮宣传册、包装盒封面印有与原告创作的“蓝*”剪纸系列中的一幅一位头戴花环、梳着长辫的姑娘蹲（或跪）在草地上，一手抓着装满青草的小筐、一只手中拿草喂一只小羊、身旁有两只小兔、地上还插一个拦羊的小铲、小铲头上蹲着一只小鸟、小铲旁边有“蓝*”三个字样的剪纸图形（以下称“姑娘喂羊”剪纸图形）高度一致的图形。只是在其宣传册中“产品资讯”栏中“剪纸”宣传栏中的剪纸图形中拦羊小铲旁的字样改为“四妹子”的图形；被告在产品包装箱（袋）上的剪纸图形中比“蓝*”系列剪纸图形中的“姑娘喂羊”剪纸图形少了一手拿草、拦羊小铲旁无字样的图形。被告在自己的广告宣传牌印有与原告创作的“三十里铺”中的一幅一位梳着两根长辫子的姑娘推石磨的背影、石磨走道有一溜脚印、该姑娘正抬头望着山梁上一位身背长枪的青年、山梁东边紧挨山梁有一弯月、山梁间有“三哥哥当兵梁上站”字样的剪纸图形（以下称“三哥哥当兵梁上站”剪纸图形）中的姑娘推磨背影和石磨图形高度一致图形。之后，多次展销会及销售经营中，被告一直使用上述剪纸图形进行宣传和销售经营。二原告曾几次当面和电话告知被告要求停止复制使用上述作品图形未果。故提起诉讼，提出前述诉讼请求。原告为诉讼向陕西*事务所交纳律师代理费人民币30000元。

本案在审理中，原告提交被告在多次展销会中的宣传资料，用以证明被告销售收入及企业利润的事实，该宣传资料中记载被告公司年产值1.2亿元，实现利润5500万元。经被告申请，本院就被告四妹子公司从2006年以来的销售收入及企业所得税纳税情况向神木县国家税务局进行调查，该局出具证明两份，载明：“兹有神木县*发有限公司在我局申报纳税，自2006年1月1日起，至2014年1月在我局申报每年的销售收入如下：2006年476478.60元；2007年749647.64元；2008年558667.33元；2009年1989424.00元；2010年1790290.25元；2011年2106645.41元；2012年2528078.73元；2013年1332810.64元。”和“神木县*发有限公司企业所得税缴纳情况：2006年应纳税所得额-118837.65元，已交企业所得税0；2007年应纳税所得额32244.26元，已交企业所得税8705.95（27%）元；2008年应纳税所得额-428930.14元，已交企业所得税0；2009年应纳税所得额64136.00元，已交企业所得税16034.00元；2010年应纳税所得额53274.93元，已交企业所得税13318.73元；2011年应纳税所得额-3955692.03元，已交企业所得税0；2012年应纳税所得额-4283029.87元，已交企业所得税0；2013年未申报”的内容。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1、原告对其在本案主张的“蓝花花”系列剪纸图形中的“姑娘喂羊”剪纸图形和“三十里铺”系列剪纸图形是否享有著作权，被告在自己产品的包装箱（袋）、广告宣传牌上是否使用了原告主张的“蓝花花”系列剪纸图形中的“姑娘喂羊”剪纸图形和“三十里铺”系列剪纸图形中“三哥哥当兵梁上站”剪纸图形的作品，是否构成著作权侵权的问题。2、原告请求被告赔偿原告人民币5000000元及承担律师代理费30000元的诉讼请求是否成立的问题。

著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利。著作权是公民、法人依法享有的一种民事权利，属于无形财产权。我国著作权法规定的作品包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等形式创作是作品，美术作品就是其中之列。*务院关于《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告剪纸活动既是传承又是创作，是以剪纸图形作为载体，创作出体现一定故事情节和思想、情感等内容的艺术作品，符合著作权法规定的美术作品的法律特征，而且其“三十里铺”系列作品还由陕*权局颁发了登记证书，“蓝花花”系列剪纸作品得到有关机构或组织的颁奖认可，可见原告对其创作作品依法享有著作权，受著作权法保护。

对于被告是否在自己产品的包装箱（袋）、广告宣传牌上使用了原告主张的“蓝花花”系列剪纸图形中的“姑娘喂羊剪纸图形”和“三十里铺”系列剪纸图形中“三哥哥当兵梁上站”剪纸图形作品的问题。从查明的事实看，原告的剪纸作品经原告多年研究和创作的荣誉和较高的资质评定，其作品在业内有较广泛的影响和较高的声誉。被告四妹子公司宣传册封面及“产品资讯”中剪纸栏的剪纸图形与原告曹*创作的“蓝花花”系列作品中“姑娘喂羊”剪纸图形除字样外高度一致；而且被告在其产品包装箱（袋）上印制的剪纸图形中除少了一手拿草、拦羊小铲旁无任何字样的图形外，其余图形也与原告诉请的上述剪纸图形高度一致。同时，被告在其广告宣传牌印有与原告创作的“三十里铺”系列剪纸作品中“三哥哥当兵梁上站”剪纸图形中的姑娘推磨背影和石磨的图形高度一致剪纸图形。被告对该图形使用并未经原告许可，而且在印制时将原告原有剪纸图形进行删减和修改。著作权法规定著作权包括修改权、保护作品完整权、复制权等权利。被告虽辩称自己所使用的剪纸作品不是原告的作品，是答辩人自己的人员所作，但被告并未提交有效证据证明该抗辩事实，其所持抗辩理由显然不能成立。由此可以认定，被告在其销售经营和宣传广告中多次复制使用的剪纸图形系原告创作的剪纸作品，而被告在使用中修改了原告在剪纸作品，破坏了原告作品的完整性。而且被告使用原告的剪纸作品也非著作权法所规定的合理使用和法定使用的情形。由此可见，被告未经原告许可擅自使用原告剪纸作品用于其经营商品的销售和宣传，其行为的主观过错明显，客观上已造成对原告创作的“蓝花花”系列剪纸图形中的“姑娘喂羊”剪纸图形和“三十里铺”系列剪纸图形中“三哥哥当兵梁上站”的剪纸作品的修改权、作品完整权和复制权的侵害，应依法承担相应的民事责任，包括停止侵权、赔偿损失。

关于原告请求被告向原告赔偿人民币5000000元及承担律师代理费30000元的诉讼请求应否支持的问题。因现有证据不能证明原告的具体损失数额。也不能证明被告因侵权而获利的数额，故本院依据原告创作剪纸作品的独创性程度、被告四妹子公司的侵权行为的性质、主观情节及其后果等因素综合确定赔偿数额为8万元人民币。至于原告以其提交的被告宣传册所记载的销售额和盈利数额等数据，要求据此确定被告侵权所得从而支持其赔偿请求的理由，众所周知，企业广告宣传的数据并非其实际销售和收入的数据，原告请求据此认定被告企业收入及利润等事实的理由明显证据不足。而且，根据本院向神木县国家税务局调取的被告从2006年以来的企业所得税纳税申报事实看，被告自2006年以来其企业申报的销售收入总数为11532042.60元；所得税纳税情况为四年亏损，三年盈利，三年盈利所得税额总数149655.19元，纳税总数38058.68元，2013年未申报。同时，被告企业营业执照载明经营范围有农产品加工开发研究销售、种植；服装销售，剪纸，对外贸易等，现有证据不能证明被告所有经营收入均为使用原告剪纸作品进行包装和宣传所得。综合以上事实分析，原告在无直接证据证明其具体损失数额或被告获利的情况下，诉请赔偿损失人民币500万元的请求，明显高于法定赔偿额50万元的上限，超出本院认定损失数额的部分依法不予支持。至于原告因本案支出的律师代理费问题，因被告侵权导致原告起诉维权，致使原告聘请律师而支出了相应的费用，造成一定损失，其要求被告赔偿该项损失，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条，《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（四）项、第十条第一款第（三）项、第（四）项及第（五）项、第四十七条第一款第（四）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款《最*法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告神木县*发有限公司在本判决生效之日起，立即停止其使用原告剪纸作品的侵权行为，并向原告曹*、李*赔礼道歉；二、被告神木县*发有限公司赔偿原告曹*、李*经济损失人民币8万元（限本判决生效后10日内支付）；三、被告神木县*发有限公司赔偿原告曹*、李*律师代理费人民币30000元；四、驳回原告曹*、李*的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告神木县*发有限公司负担。

上诉人诉称

曹*、李*不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉请求：判决四妹子公司赔偿其经济损失500万元。理由为：被上诉人是一个加工、销售陕北小杂粮为主导的农业产业化企业，自2006年以来，先后参加国家、省、市级各种经贸合作洽谈会。在洽谈会上，被上诉人向客户出示企业资料，该资料企业简介年产值为1.2亿，实现利润5500万元。2009年、2010年、2012年，被上诉人分别被榆林市、神木县政府评为重点龙头企业，被上诉人在榆林、西安和多个省区设有分店。所以，被上诉人在其企业资料陈述获利数额是有证据效力的，上诉人主张500万元，仅占其利润十一份之一。且被上诉人从2006年4月至今连续8年，借助上诉人作品的知名度获取了巨额利润，应支付上诉人相应的报酬。根据我国《著作权法》第四十九条规定，三种赔偿方式逐次递进，只有在权利人实际损失和侵权人违法所得不能确定时，才可依法定赔偿确定赔偿数额。现有证据能够证明侵权人的违法所得，一审法院简单按法定赔偿判决赔偿二上诉人经济损失8万元，违反了著作权侵权赔偿原则，严重损害了上诉人应得利益。请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人经济损失500万元。

被上诉人辩称

四妹子公司辩称，一审中，被上诉人提交的证据只证明了侵权的事实，并未提交合法有效充分的证据证明其因四妹子公司的侵权行为遭受的实际损失金额。而且，有证据证明四妹子公司连年亏损，四妹子公司不应当赔偿上诉人的损失，应驳回上诉人曹*、李*的上诉请求。

本院查明

四妹子公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉请求二审法院改判四妹子公司赔偿曹*、李*5000元；曹*、李*应自行承担其律师代理费30000元。事实与理由：一审中，被上诉人未能提交合法有效证据证明其因上诉人的侵权行为遭受的实际损失，而且有证据能够确实充分的证明上诉人连年亏损，也未因此侵权行为而获利。至于律师代理费30000元，并不是被上诉人在制止侵权行为过程中产生的合理开支，仅是因为被上诉人缺乏专业知识所支付的案件代理费。

曹*、李*称：四妹子公司在2006年4月即开始在其产品包装盒上使用其创作的作品。之后，四妹子公司长期复制使用该作品达八年，获取巨额利润。期间，答辩人一再制止，从未停用，直到一审判决停止侵权，赔礼道歉，四妹子公司仍没有悔改和担当过错责任之意。答辩人的律师代理费依法应由上诉人四妹子公司赔偿。上诉人四妹子公司以连年亏损，并未因侵权行为获取利润的理由，既不符合事实，更于法相悖，故其上诉理由应予以驳回。

本院二审庭审中，上诉人曹*、李*提交四妹子公司于2013年7月4日向农业局报送的《农业财政资金项目申请报告》一份，拟证明四妹子公司2011年、2012年营业利润和净利润情况。四妹子公司称该申请报告为复印件，未加盖公章，对其真实性不予认可。且该证据亦不符合新证据的形式要件，不能作为有效证据使用。上诉人曹*、李*称该申请报告是从榆林市农业局借出的。经本院去榆林市农业局核实，该局答复，四妹子公司确实曾向农业局报送过该项目申请报告，曹*也曾从榆林市农业局借出过，但是，由于搬家，该项目申请报告原件无法找到，对其内容是否与原件一致不能确定。原审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，曹*、李*创作的“信天游”剪纸一套四十幅、“三十里铺”系列作品，已经陕西省版权局登记，著作权人为曹*、李*。本案涉案两幅剪纸作品包括在内。曹*、李*为涉案两幅剪纸作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制其作品的构成侵权，应承担相应的民事责任；第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”四妹子公司对其侵权事实不持异议，故本案焦点的问题是如何确定其公司赔偿数额的问题。

审理中，曹*、李*提供四妹子公司一本宣传册，该册中称该公司实现年利润5500万元，其公司经营规模及于多个省份。拟证明四妹子公司盈利情况。经审查，该宣传册所称利润额与该公司向税务部门申报纳税的数额极不相符，二审期间，本院前去四妹子公司住所进行核实，其公司规模也远远不及其宣传册中的描述。故仅凭宣传册中的表述，难以确定该公司的年利润。二审中，曹*、李*提供四妹子公司项目申请报告，拟证明四妹子公司年利润情况，因农业局不能提供该申请报告原件，其真实性无法核实，故该申请报告不能作为证据使用。且该申请报告所附的审计报告记载，四妹子公司年利润3000万元，该事实仍然需其他证据印证，不能当然证明该公司违法所得数。所以，曹*、李*提供证据不能证明四妹子公司的违法所得，亦未提供证据证明其实际损失，人民法院可根据侵权行为的性质，确定赔偿数额。

最*法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据原审查明的事实，四妹子公司从2006年开始，侵权时间持续8年，现仍在使用涉案侵权作品，故意侵权的主观过错明显。四妹子公司将涉案作品中“蓝花花”字样改为“四妹子”字样，使涉案作品“姑娘喂养”形象与其公司“四妹子”名称有效结合，使消费者从直观上，很容易将涉案作品的形象与四妹子公司联系在一起，且剪纸艺术与杂粮均是体现陕北特色的标志，四妹子公司将该剪纸图像显著用于商品的包装上，对提高四妹子公司商品的知名度起到一定的宣传和推广作用。涉案作品获得（西安）全国休闲农业创意精品大赛西北赛区“产品创意金奖”，可见其艺术性较高。曹*为榆林市非物质文化遗产项目代表性传承人，其剪纸艺术在业内具有相当的声誉，应得到有效的法律保护。综合考虑以上因素，本院确定四妹子公司应赔偿曹*、李*经济损失50万元。原审判决8万元明显偏低，不能达到制止侵权行为以及保护著作权人合法权益的法律效果，应予纠正。上诉人曹*、李*上诉请求增加赔偿数额的理由适当予以支持。

根据最*法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案件，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”，曹*、李*维权支出的律师费用为其所支付的合理开支，原审判决四妹子公司予以赔偿符合法律规定，四妹子公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持榆林*民法院（2013）榆中法民二初字第00003号民事判决第一项、第四项；

二、撤销榆林*民法院（2013）榆中法民二初字第00003号民事判决第三项；

三、变更榆林*民法院（2013）榆中法民二初字第00003号民事判决第二项为“神木县*发有限公司赔偿曹*、李*经济损失人民币50万元。”

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费47800元，由曹*、李*承担27800元，四妹子公司承担20000元。曹*、李*二审预交47800元，四妹子公司预交3400元。本院应向曹*、李*退还3400元，剩余16600元，由四妹子公司在执行本案时直接向曹*、李*支付。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日