重庆汇**限公司与重庆**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称合盛公司）与上诉人**造有限公司（以下简称汇**司）、原审被告聚康**公司（以下简称聚**司）侵犯专利权纠纷一案，重庆**人民法院于2010年4月28日作出（2009）渝一中法民初字第128号民事判决书。上诉人合盛公司、上**田公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年7月13日公开开庭审理了本案，上诉人合盛公司的委托代理人尹**、何*，上**田公司的委托代理人刘**、张**到庭参加了诉讼，原审被告聚**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告合盛公司诉称：2002年12月4日，国家知识产权局授予原告多功能农用微型耕作机实用新型专利。后因案外第三人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，专利复审委员会于2009年2月13日作出《无效宣告请求审查决定书》，宣告该专利权利要求1无效，在权利要求2、3的基础上继续维持该专利有效。原告发现被告汇**司生产销售的汇田牌系列微耕机侵犯原告拥有的专利权。原告委托律师致函交涉后，被告依然大肆生产、制造、销售侵犯原告专利权的农用微耕机产品。原告请求法院判令：l、判令被告汇**司立即停止制造、销售侵犯原告专利权的汇田牌系列微耕机，同时销毁已生产的侵权产品；2、判令被告汇**司赔偿原告因专利侵权造成的损失人民币100万元；3、判令被告聚**司立即停止销售侵犯原告专利权的汇田牌系列微型耕耘机，同时销毁未售出的侵权产品；4、判令被告聚**司赔偿原告因专利侵权造成的损失人民币5万元；5、判令两被告共同连带赔偿原告因维权所产生的合理费用51680元；6、本案诉讼费由两被告共同承担。

一审被告辩称

被告汇**司辩称：1、原告的专利权利要求1无效后，原告享有的专利权是多片摩擦离合器，而不是微耕机整机；2、汇**司生产的微耕机的离合器是从合法厂家合法购买的；3、销毁整机诉请不合理，因原告享有专利权的不是整机；4、100万的赔偿请求无证据支持。

被告聚**司辩称：1、聚**司是经农机管理部门确认的农机产品的二级经销商，且销售产品也是农机管理部门确认的产品。2、公司销售的产品有合法来源。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告合盛公司于2001年向国家知识产权局申请名称为“多功能农用微型耕作机”的实用新型专利，2002年12月4日授权公告，专利号为ZL01271891.2。该专利的权利要求书载明：1、一种多功能农用微型耕作机，由动力机构(1)、变速机构(2)、行走机构(3)、扶手操作机构(4)、旋耕机具(5)、拖挂调速机构(6)等组成，其特征在于湿式多片摩擦离合器传动盘外罩分总成装在动力机构(1)的输出端的轴(7)上，并通过湿式多片摩擦离合器摩擦芯部分总成的内花键与变速机构(2)的主轴(22)相连，离合器拨叉(23)装在推力盘分总成的后端，动力机构(1)的动力通过湿式多片摩擦离合器总成直接传递到变速机构(2)的主轴(22)上。2、根据权利要求1所述的多功能农用微型耕作机，其特征在于所述的湿式多片摩擦离合器总成由传动盘外罩分总成、摩擦芯部分总成、推力盘分总成等构成，其中：传动盘外罩分总成由花键盘(8)、缓**(9)、平头铆钉(1O)、缓**盖板(24)、离合器外罩(14)构成，缓**(9)置于离合器外罩(14)的传动凸台上，通过平头铆钉(10)将花键盘(8)、缓**(9)、缓冲盖板(24)、离合器外罩(14)连接在一起；摩擦芯部分总成由压盘(16)、弹簧(17)、摩擦片(19)、从**(18)、从动盘组件(20)、六角螺钉(21)、离合器升板(26)构成，从**(18)、摩擦片(19)装在从动盘组件(20)上，套上压盘(16)，将弹簧(17)装在压盘(16)的小轴上，装上离合器升板(26)，六角螺钉(21)将离合器升板(26)固于压盘(16)上，构成摩擦芯部分总成；推力盘分总成由钢丝挡圈(25)、固定套(27)、钢球(28)、推盘活动套(29)等构成，钢球(28)装在固定套(27)与推盘活动套(29)之间，钢丝挡圈(25)置于推盘活动套(29)等构成，钢球(28)装在固定套(27)与推盘活动套(29)之间，钢丝挡圈(25)置于推盘活动套(29)的环槽上，将固定套(27)挡住。3、根据权利要求2所述的多功能农用微型耕作机，其特征在于所述的湿式多片摩擦离合器的推力盘分总成压在摩擦芯部分的离合器升板(26)上，两者之间呈小间隙配合，其中：摩擦芯部分总成的内花键与变速机构(2)的主轴(22)相连，离合器花键垫片(15)、深沟球轴承(13)置于主轴(22)上，通过垫片(12)、内六角螺钉(11)将摩擦芯部分总成固定在主轴(22)上，深沟球轴承(13)的外径与传动盘外罩分总成的花键盘(8)之问呈小间隙配合，传动盘外罩分总成上的花键盘(8)安装在动力机构(1)的输出轴(7)上。2008年8月24日，案外第三人申请宣告该专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2009年2月作出第12868号《无效宣告请求审查决定书》，宣告该专利的权利要求1无效，在权利要求2、3的基础上继续维持该专利有效。2009年5月11日，本案被告汇**司申请宣告该专利无效。同年10月，专利复审委员会作出第13975号《无效宣告请求审查决定书》，宣告该专利的权利要求2无效，在权利要求3的基础上继续维持该专利有效。

2009年3月25日,应合盛公司申请，重庆**证处对其购买涉嫌侵权产品的过程进行证据保全，并出具（2009）渝合证字第284号公证书。两名公证人员及合盛公司的委托代理人于2009年3月25日下午来到重庆市合川区合化路2号A13-16号，在吉峰农机门市购买了汇田牌微耕机一台（制造单位：重庆汇**限公司；制造时间：2009-02；出厂编号：81216592；型号：1WG4.0-105FC-Z）。并取得号码为N00016425的《吉峰农机连锁商品调拨单》一张，标注汇田牌农耕机每台价格为5180元。汇**司宣传单上载明的网址为htjxl.cn.alibaba.com。2009年，应合盛公司的申请，一审法院到汇**司对型号为1WG.3-135FC-Z的农耕机一台进行了证据保全。

2009年1月，重庆**办公室下发渝农机发【2009】6号文件，公布了2009年作为农机购置补贴产品总经销商和二级经销商的企业名称，其中被告聚**司为二级经销商。2009年2月3日，重庆**办公室下发渝农机发【2009】11号文件，在重庆市2009年度农机机械购置补贴产品目录中列明：享受补贴的企业有“重庆汇**限公司（重庆吉*代理）”，型号为1WG.3-135FC-Z的产品单价为5980元，中央财政补贴1900元；型号1WG4.0-105FC-Z的产品单价为5180元，中央财政补贴1600元。

2009年3月，银**司出具有《供应汇田离合器汇总表》，载明2007年9月-2009年3月，银**司供给汇**司的离合器共计7136台。2009年3月以后，汇**司生产的农耕机的离合器由利**司供应。

进入汇**司网址为htjxl.cn.alibaba.com的网站，该网站上载明，汇**司年营业额为人民币每年5000万元-1亿元，月产量为8000台，年出口额为人民币2000万元-3000万元，网站上公布的1WG.3-135FC-Z型微耕机的单价为每台6500元，其余型号的微耕机单价为每台5500元。

一审法院认为

庭审中，一审法院主持原、被告双方对被控侵权产品与本专利独立权利要求记载的技术方案进行了比对。被告认为被控侵权产品与原告专利的权利要求1和2一致，权利要求3存在如下区别：1、被控侵权产品的离合器推力盘分总成和离合器升板之间呈过盈配合而不是小间隙配合；2、被控侵权产品的离合器是通过普通外六角螺栓而不是内六角螺钉将从动部分总成固定在从动轴上；3、被控侵权产品的离合器深沟球轴承的外径与主动部分总成的花键盘内径之间保持较为充分间隙空间，呈较大的间隙配合而不是小间隙配合。

经双方当事人共同申请，一审法院委托重庆**服务中心对本案所涉的专业技术问题进行鉴定。一审法院送检材料一是原告公证购买的被告生产的产品离合器部分（以下称实物1），二是一审法院在被告的生产现场保全的产品离合器部分（以下称实物2），并就相关专业问题进行咨询。重庆市**务中心的鉴定和咨询意见如下：

1、关于“过盈配合、小间隙配合的标准科学定义，然后鉴定被告产品离合器的推力盘分总成和摩擦芯部分的离合器升板之间是哪种配合方式，是小间隙配合还是过盈配合或者是其他配合方式，如果是过盈配合或是其他配合，这种配合方式和小间隙配合方式有什么差异，是否是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到相同的技术效果，并且本领域的普通技术人员无需创造性的劳动就能够联想到。”的问题的鉴定意见：轴与孔的配合有三种形式，分别是过盈配合、过渡配合和间隙配合。(1)过盈配合：轴的公差带在孔的公差带之上，没有重叠区，轴的最小直径比孔的最大直径大，装配时需要用压力压入，或者对孔加热、对轴用干冰或液氮冷却才能实现。(2)过渡配合：过渡配合轴的公差带在孔的公差带上面，但有部份区域相互重叠，装配后，轴与孔之间有时表现为间隙，有时又表现为过盈。(3)间隙配合：间隙配合时轴的公差带在孔的公差带下面，没有重叠区，轴的最大直径也比孔的最小直径小，装配后轴与孔之间存在间隙，轴在孔*能自由转动。“小间隙配合”的含义比较模糊，在国家标准里，没有“小间隙配合”的配合种类。经重庆市计量质量检测研究院测试，我院提供的实物1中，离合器推力盘分总成(固定套)外直径尺寸为：u0026#61510;35.057mm，(见附件1)，离合器升板内直径尺寸为：u0026#61510;35．059mm(见附件2)。因此实物1推力盘分总成(固定套)和摩擦芯部分的离合器升板之间存在间隙，即轴的直径小于孔的直径，就此实物而言，属于间隙配合。经重庆市计量质量检测研究院测试，我院提供的实物2中，离合器推力盘(固定套)外直径尺寸为：u0026#61510;34．995mm，离合器升板内直径尺寸为：u0026#61510;34．973mm。因此实物2推力盘分总成(固定套)和摩擦芯部分的离合器升板之间存在过盈，即轴的直径大于孔的直径，就此实物而言，属于过盈配合。实物1的间隙配合方式，推力盘分总成(固定套)与离合器升板之间没有限制轴向运动、径向有间隙，由于推力盘是用手柄(或踏板)人工操作且是间歇作用，这种措施能满足实际要求。实物2的过盈配合方式，尽管可避免推力盘分总成(固定套)和离合器升板之间的转动和轴向移动，但是这种过盈配合方式与间隙配合方式比较，均为传递离合器拨叉产生的轴向推力，该轴向推力的传递顺序为：离合器拨叉--推盘活动套--钢球--固定套--离合器升板--离合器压盘，其动力传递方式没有发生实质变化。此外，无论采取哪种配合方式，其连接关系也没有发生实质变化。实物2的过盈配合方式与间隙配合方式比较，二者都是以相近似的手段，达到基本相同的技术效果。采用何种配合方式是一个基本常识，本领域的普通技术人员具备一般的理论知识和实践经验，无需创造性的劳动，即能联想到并采用各种配合方式。

2、关于“被告产品中所使用的外内角螺钉和原告专利的内六角螺钉是否是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到相同的技术效果，并且本领域的普通技术人员无需创造性的劳动就能够联想到。”的问题。利用螺钉与垫片(圈)轴向固定安装在轴上的零件在机械产品中是相当普通的，在空间允许、装配操作不受影响的情况下，实物1、实物2采用的外六角螺钉(螺栓)与专利ZL0271891．2号专利的权利要求3所采用内六角螺钉固定零件均只起到紧固作用，在固定零件的功能、技术效果上没有实质性差异，二者是以相近似的手段、实现相同的功能、达到相同的技术效果。本领域的普通技术人员具备基本的理论知识和实践经验，无需创造性的劳动，即能联想到并采用何种形式的螺钉(螺栓)作为紧固件在机械结构中使用。

3、关于“被告产品中离合器的深沟球轴承的外径与传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)之间的空隙是否较大，如果是较大间隙，这种区别是否是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到相同的技术效果，并且本领域的普通技术人员无需创造性的劳动就能够联想到。”的问题。经重庆市计量质量检测研究院测试，重庆**人民法院提供的实物1中，离合器的深沟球轴承的外直径尺寸为：u0026#61510;35.001mm，离合器传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)内直径尺寸为：u0026#61510;35.050mm。因此实物1深沟球轴承和传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)之间存在间隙，即轴的直径小于孔的直径。经重庆市计量质量检测研究院测试，实物2离合器的深沟球轴承的外直径尺寸为：u0026#61510;34.998mm，离合器传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)内直径尺寸为：u0026#61510;35.054mm(见附件8)。因此实物2深沟球轴承和传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)之间存在间隙，即轴的直径小于孔的直径。以上实物1和实物2的深沟球轴承的外径与传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)之间的间隙是否为较小间隙或较大间隙，因没有衡量标准无法界定。对于深沟球轴承的外径与传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)的配合，应使轴承外径与轴承座之间无明显相对运动为限，否则将造成零件的过早磨损。

对于鉴定报告的结论，二被告提出异议。一是关于鉴定程序的异议：1、本次鉴定书作出的鉴定结论所依据的所有测试报告是重庆市计量质量检测研究院作出的，违反了司法部《司法鉴定程序通则》关于鉴定机构不得受理“鉴定要求超过本机构技术条件和鉴定能力”规定。2、鉴定机构和重庆市计量质量检测研究院没有关于鉴定材料的接收、传递手续，无法证明本次测试的鉴定材料和法院移交给鉴定机构的鉴定材料是相同的。3、司法鉴定书中缺少司法鉴定检验报告书，违反了《鉴定文书规范》第三条关于司法鉴定文书应包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书的规定。4、送检的实物1在送达鉴定所时即已经被损害。二是对鉴定结论本身的异议：1、鉴定报告对轴向推力传递顺序的描述是错误的。鉴定书中阐述的是“离合器拨叉—推盘活动套—钢球—固定套—离合器升板—离合器压盘”而被告产品中离合器的传递顺序为“离合器拨叉—推盘活动套—钢球—固定套—离合器升板及离合器压盘-弹簧”，根据作用力传递顺序，离合器拨叉在进行分离与闭合的操作过程中，固定套与离合器升板之间的配合方式不同，就会导致本质上不同的技术效果。如果两者之间是间隙配合，必然会将固定套弹离原位，时间久了，两者之间的间隙也会因为这种可活动性的磨损而加大，影响离合器使用寿命。因此间隙配合和过盈配合两种方式在功能和效果上均有所不同。2、外六角螺栓和内六角螺钉有技术效果上的差别。

另外，原告为本案诉讼支出了一定的合理费用。

一审法院认为，本案的受理时间系2009年4月13日，截止到目前，两被告并没有抗辩其停止了被诉的侵犯专利权的行为。因此根据《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法*〔2009〕21号）第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法;发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。一审法院将根据上述规定确定本案的法律适用。

一、关于鉴定报告的程序是否违法的问题。一审法院认为：1、关于被告“鉴定结论所依据的所有测试报告是重庆市计量质量检测研究院测试”的异议。因为知识产权涉及自然学科各个领域，任何机构都不可能拥有涉及自然学科各个领域的检测设备。《司法鉴定程序通则》第二十五条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。重庆市计量质量检测研究院是通过计量认证的检测机构，鉴定机构就离合器推力盘外直径尺寸和离合器升板内直径尺寸的精确测量委托重庆市计量质量检测研究院检测，但最终的鉴定意见是由鉴定人出具，符合《司法鉴定程序通则》第二十五条的规定。2、关于被告对“鉴定机构无法证明鉴定材料和法院移交给鉴定机构的鉴定材料是相同的”的质疑。一审法院认为，被告没有提出反证证明鉴定材料和法院移交给鉴定机构的鉴定材料不同，一审法院对其异议不予支持。3、关于被告“司法鉴定书中缺少司法鉴定检验报告书”的异议。《司法鉴定文书规范》第三条为：“司法鉴定文书分为司法鉴定意见书和司法检验报告书”。因此司法鉴定意见书和司法检验报告书是司法鉴定文书的两种分类，并非原告所述的司法鉴定文书项下包括的内容。本案中鉴定机构出具的司法鉴定意见书，因此被告关于司法鉴定书缺少司法检验报告书而无效的理由不能成立。4、关于被告对“送检的实物1在送达鉴定所时即已经被损害”的异议。一审法院认为，送检实物均是在法院主持下，经双方当事人确认后签字封存后送交鉴定机构，在鉴定前被告并没有提出异议，再者，鉴定机构在鉴定过程中也没有发现实物1的检测部位被损害。被告的异议不成立。综上，鉴定意见产生程序规范，没有违反法律法规禁止性规定，鉴定意见具有证据的合法性。

二、被告汇田公司的生产销售行为是否侵犯了原告的专用权。本案中，原告专利的权利要求1、2均无效，权利要求3有效，因此权利要求3上升为独立权利要求，而权利要求1、2的技术特征应当作为新的独立权利要求的前序部分的现有技术特征，同本案专利区别于现有技术的技术特征（即专利的权利要求3）合在一起，构成一个完整的技术方案。根据我国专利法的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。庭审中，原、被告三方对被告汇田公司的产品落入原告专利的权利要求1、2的保护范围没有异议，因此本案对技术特征的比较只针对原告的权利要求3，其技术特征为：湿式多片摩擦离合器的推力盘分总成压在摩擦芯部分的离合器升板(26)上，两者之间呈小间隙配合，其中：摩擦芯部分总成的内花键与变速机构(2)的主轴(22)相连；3、离合器花键垫片(15)、深沟球轴承(13)置于主轴(22)上，通过垫片(12)、内六角螺钉(11)将摩擦芯部分总成固定在主轴(22)上，深沟球轴承(13)的外径与传动盘外罩分总成的花键盘(8)之问呈小间隙配合，传动盘外罩分总成上的花键盘(8)安装在动力机构(1)的输出轴(7)上。根据鉴定报告和三方的陈述，被控侵权产品与涉案专利的权利保护范围相比，区别技术特征有三点：1、原告专利的权利要求3的技术特征为，推力盘分总成压在摩擦芯部分的离合器升板上，两者之间呈“小间隙配合”；而鉴定结论认为被控侵权产品中的实物1的技术特征为推力盘分总成和离合器升板两者之间的配合方式是“间隙配合”，被控侵权产品中的实物2的技术特征为推力盘分总成和离合器升板之间呈“过盈配合”。2、原告专利的权利要求3的技术特征为：通过垫片、内六角螺钉将摩擦芯部分总成固定在主轴上；而被控侵权产品中的实物1和实物2特征是：通过垫片、普通外六角螺栓将从动部分总成固定在从动轴上。3、专利的技术特征为：原告权利要求3的技术特征为深沟球轴承（13）的外径与传动盘外罩分总成的花键盘（8）之间呈“小间隙配合”。而被告产品的技术特征为：深沟球轴承的外径与主动部分总成的花键盘内径之间保持较为充分间隙空间，呈较大的间隙配合。由于存在以上三点区别技术特征，根据相同规则，涉案产品的技术特征和原告的专利不构成相同。

原告合盛公司主张被控侵权产品和原告专利构成等同侵权。一审法院就被告的区别技术特征和原告的专利特征逐一分析比较：

（一）关于技术特征“间隙配合”、“过盈配合”与“小间隙配合”。原告权利要求中载明的技术特征为“小间隙配合”，被告认可小间隙配合属于间隙配合。同时，鉴定机构认为，根据机械设计的配合分类方式，孔**的配合方式只有三种：“过盈配合、间隙配合和过渡配合”，而原告专利中的“小间隙配合”是个模糊的概念，在国家标准里对于机械设计里没有“小间隙配合”的配合种类。关于这一点，原告认为，专利中的“小间隙配合”就是指“间隙配合”，这是撰写时的不规范。一审法院认为，在说明书和附图中都没有关于“小间隙配合”的定义及解释，根据机械设计对轴和孔的分类标准，轴的最小直径比孔的最大直径大即轴和孔之间存在间隙的配合方式为间隙配合。因此，结合原被告的陈述，依照本领域一般技术人员对该权利要求的理解，在没有大间隙配合和小间隙配合的分类标准的前提下，不管间隙大小，只要存在间隙均是指的间隙配合，因此小间隙配合应该就是指间隙配合。鉴定机构对实物1的结论是推力盘分总成和离合器升板之间是间隙配合，因此实物1中的推力盘分总成和离合器升板之间呈间隙配合和原告专利中的呈小间隙配合构成相同特征。实物2推力盘分总成和离合器升板之间呈过盈配合，被告认为两者的效果上不同，力的传递方式不同。鉴定书中阐述的是“离合器拨叉—推盘活动套—钢球—固定套—离合器升板—离合器压盘，被告对此提出异议，认为在过盈配合的情况下，力的传递顺序为“离合器拨叉－推盘活动套－钢球－固定套－离合器升板及离合器压盘－弹簧”。异议人认为轴向推力由“固定套”同时传给“离合器升板及离合器压盘”。对此，一审法院认为：通过本专利权利要求2的描述（被告认可其产品落入了权利要求2的全部特征）以及对涉案产品的观察，被告的产品中离合器升板和离合器压盘之间是通过弹簧连接固定的，固定套只能直接接触到离合器升板，接触不到“离合器压盘”，轴向推力只能由固定套传给离合器升板，在通过离合器升板传递给离合器压盘，并非由固定套同时传递给离合器压盘和离合器升板，因此异议人认为过盈配合情况下导致横向推力的传递方式发生变化的抗辩不能成立。本案中，“配合”在本专利中起到的仅仅是两个零部件的连接，手段和功能基本相同。间隙配合和过盈配合的区别主要在于装配上的不同，间隙配合手工可以装配，过盈配合需要机压等方式，被告强调的两种配合状态下效果不同，认为过盈配合的状态下，固定套与离合器升板保持同步旋转，两者之间不会产生摩擦、打滑、震动的现象。对此，一审法院认为，尽管在间隙配合的状态下，由于固定套与离合器升板之间没有限制轴向运动、径向有间隙，固定套和离合器升板之间，也就是说过盈配合这种方式在限制轴向运动方面效果可能更好一点，但在适用等同原则的情况下比较效果，不应强调它们之间完全相等，只要基本相同即可，否则等同原则就没有适用的空间和可能。本案中配合方式的改变并没有改变动力传递的方式和顺序，因此过盈配合和间隙配合在手段、功能和效果上均基本相同，并且这种替换是本领域的技术人员不需要创造性的劳动就可以联想到的。因此被控侵权产品的特征和专利技术特征构成等同。

（二）关于区别技术特征“内六角螺钉”和“外六角螺栓”。被告认为“外六角螺栓”不能取代“内六角螺钉”，尽管都是固定零件，但前者比后者更有利于减低成本，方便装配。因此两者的功能效果不相同。原告认为，“内六角螺钉”和“外六角螺栓”构成等同。鉴定机构认为，内六角螺钉，外六角螺栓是机械的常用零件，内六角螺钉的端面有凹进去的六边形内孔，外六角螺栓头部外形是六边形柱体。安装在实物1和实物2主轴上的螺钉可以是内六角螺钉也可以是外六角螺栓，两者只起到了紧固作用，可以混用或相互替换。一审法院认为，本案中，内六角螺钉和外六角螺栓起到的作用和功能均是“将摩擦芯部分总成固定在主轴上”，两种固定装置对于本领域的一般技术人员是一种简单的替换。因此，内六角螺钉和外六角螺栓构成等同特征。

（三）关于区别技术特征“大间隙配合”和“小间隙配合”。被告认为被控侵权产品中的深沟球轴承的外径与花键盘的内径是大间隙配合，主要是为了方便安装与装卸。鉴定机构认为，机械设计上对大间隙配合和小间隙配合均没有严格的分类标准，实物1和实物2中深沟球轴承和传动盘外罩分总成的花键盘(轴承座)之间存在一定间隙，即轴的直径小于孔的直径。按照标准分类均是指间隙配合。一审法院认为，如前所述，大间隙和小间隙配合是个模糊的概念，原告专利权利要求中的“小间隙配合”指的就是“间隙配合”，被告的被控侵权产品由于轴的直径小于孔的直径也是“间隙配合”。因此被控侵权产品的该项技术特征和原告专利中的“小间隙配合”特征构成相同特征。

综上，鉴定结论技术论证清楚，结论正确，可以作为本案证据采信。因此，被控侵权产品（实物1和实物2）构成对原告专利的等同侵权。

三、被**公司的销售行为是否构成合法来源。根据我国专利法（修改前和修改后）的相关规定：为生产经营目的使用或者销售是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。被**公司是重庆**办公室许可的农机的合法销售企业，其在业务范围内通过合法的商业交易渠道进货，销售商品来源合法，且尽到了合理注意义务，因此被**公司的合法来源的抗辩成立，一审法院予以支持。

四、责任承担问题。被告汇**司生产涉案产品的行为侵犯了原告的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告聚**司销售涉案产品的行为侵犯了原告的专利权但有合法来源，应承担停止侵权的民事责任。关于本案赔偿金额的确定问题，鉴于原告的损失和被告的获利难以确定，且无专利许可使用费可以参照，一审法院考虑了以下几个因素确定赔偿金额为20万元。1、汇**司的生产规模和涉案产品价格。汇**司在其网站上宣称其年营业额为人民币每年5000万元-1亿元，月产量为8000台，年出口额为人民币2000万元-3000万元，型号1WG.3-135FC-Z的产品单价为5980元，型号1WG4.0-105FC-Z的产品单价为5180元；2、原告专利权的类别为实用新型；3、原告的专利授权公告日2002年12月4日，距离专利过期时间短；4、原告的专利权利要求1、2被宣告无效，在权利要求3的基础上维持该专利有效，因此考虑被告获利不能以整台农耕机的价格或利润为基础，而是应该以权利要求3所对应的离合器在整机中所占比重为基础；5、专利侵权时间；6、符合国家有关部门规定的律师费等合理开支。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日第二次修正)第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日第三次修正）第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条。最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法*〔2009〕21号)第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告重庆**限公司立即停止销售侵犯原告重**限公司专利号为ZL01271891.2的实用新型专利的产品。二、被告重庆汇**限公司立即停止生产、销售侵犯原告重**限公司专利号为ZL01271891.2的实用新型专利的产品。三、被告重庆汇**限公司于本判决生效之日起赔偿原告重**限公司经济损失（含合理费用）20万元。四、驳回原告重**限公司其他诉讼请求。本案案件受理费14725元，由原告重**限公司负担4418元，由被告重庆汇**限公司负担10307元。证据保全费200元，鉴定费用12000元共计12200元，由被告重庆汇**限公司全部承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人合盛公司、汇**司均对该判决不服，向本院提起上诉。

上诉人合盛公司上诉人称：1、一审法院认定上诉人提交的证据16（合盛公司财务会计报告）系上诉人单方制作，不能作为计算利润的依据，对此证据不予认定，是错误的。2、一审法院认定被上诉人侵犯专利权的获利难以确认是错误的。3、本案的损失赔偿金额应以被上诉人侵犯专利权的实际获利计算，上诉人请求支付损失赔偿金1056180元远远低于侵权人的实际获利，理应全额得到支持。4、即使一审法院不采取以侵权人实际获利的方法计算损失赔偿数额，而根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节在法律规定的赔偿额度内确定损失赔偿额的，一审法院考虑的确认损失赔偿额度的因素也不适当，请二审法院予以纠正。请求:撤销一审判决书第三、四项判决。2、判决被上诉人赔偿上诉人因专利侵权造成的损失共计1056180（含上诉人因维权产生的合理费用）。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人汇**司上诉称：1、一审法院错误适用等同原则进行侵权判断，被控侵权产品不构成等同侵权。2、鉴定程序严重违法。重庆**询中心司法鉴定所不具有本案鉴定的技术条件，不应当受理本案鉴定委托。本案委托鉴定事项不属于复杂、疑难、特殊技术问题，委托重庆市计量质量检测研究院进行测试违反法定程序。鉴定实物已经在庭审现场被重力敲打损坏，不符合鉴定程序要求。3、判决金额明显过高。汇**司生产规模仅是宣传规模，有夸大成分。涉案专利权利要求1、2均被无效，以农耕机对应的离合器侵权获利来计算不合理。涉案专利为快届满实用新型。重**院判决的实用新型专利侵权案件，只有极少数超出10万元。上诉人在开庭前已修改产品结构，停止侵权行为，法院未经调查就认为侵权行为持续到2009年10月1日后，适用修改后的专利法确定赔偿，显示公平。请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

针对上诉人合盛公司的上诉，上诉人汇**司答辩称：1、上诉人的证据16不能被采信。2、被上诉人的获利不能确定。3、本案判决金额明显过高。4、本案应中止审理。

针对上诉人汇**司的上诉，上诉人合盛公司答辩称：1、被控侵权产品已落入上诉人专利权保护范围，构成侵权，一审判决适用等同原则是正确的。2、本案鉴定程序合法，鉴定报告内容具有客观性、真实性、关联性、权威性。3、一审判决关于损失赔偿的判决，非但不高，且明显偏低。

被上诉人辩称

原审被告聚**司没有提交书面答辩意见。

本院在审理过程中，上诉人汇**司在二审举证期限内，向本院提交了《中止审理的申请》，请求本院中止诉讼。其主要理由是：汇**司已向国家知识产权局专利复审委员会提出了宣告涉案专利的权利要求3无效的请求，涉案专利被无效的可能性极大。为支持其请求，汇**司还提交了6份的对比文件。

上诉人合盛公司认为，涉案专利经过两次无效宣告程序，但权利要求3均被维持有效，该权利要求是比较稳定的。汇**司在二审中又请求宣告无效是为了拖延时间，二审法院不应当中止诉讼。

本院查明

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为:本案的争议焦点主要有：1、本案是否应当中止诉讼；2、上诉人合盛公司提交的证据16与本案是否有关联性；3、鉴定报告的程序是否违法；4、涉案侵权产品的“间隙配合”与“过盈配合”的技术特征与本案专利权中“小间隙配合”的技术特征是否相同或者构成等同；5、一审法院适用新修正后的专利法确定赔偿数额时是否正确；6、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于本案是否应当中止诉讼的问题

本案涉案专利是实用新型专利，先后经过了两次无效宣告程序，其权利要求1和权利要求2先后被宣告无效，但权利要求3均被维持有效。现上诉人汇**司再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，并在本院二审举证期限内提出了中止本案诉讼的申请。本院认为，涉案专利权利要求3在两次无效宣告程序中均被维持有效，权利要求3实际上已经专利复审委员会两次实质审查，专利的稳定性较强，而且汇**司提供的对比文件还不足以证明权利要求3不具有创造性。因此，权利要求3被宣告无效的可能性很小，故本案不应当中止诉讼。

二、关于上诉人合盛公司提交的证据16与本案是否有关联性的问题

上诉人合盛公司提交的证据16是合盛公司的财务审计报告，该报告反映的是合盛公司2007年、2008年两个年度的财务状况、经营成果和现金流量。本院认为，证据16能够证明合盛公司的整体财务情况，但却不能证明涉案专利产品的销售及其利润情况。因此，仅仅依靠证据16无法确定合盛公司因其涉案专利权受到侵犯而造成的损失。故上诉人合盛公司提交的证据16与本案没有关联性。

三、关于鉴定报告的程序是否违法的问题

本院认为，重庆科**务中心是经批准依法成立的鉴定机构，具有对有关知识产权技术问题进行司法鉴定的资质。根据《司法鉴定程序通则》第二十五条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。重庆科**务中心按照规定，委托重庆市计量质量检测研究院就离合器推力盘外直径尺寸和离合器升板内直径尺寸的精确测量进行检测，并最终由重庆**询中心出具结论，其行为符合法定程序。

关于上诉人汇**司提出鉴定实物已经在庭审现场被重力敲打损坏，不符合鉴定程序要求的上诉理由。本院认为，送检实物是在一审法院主持下，经双方当事人确认后签字封存后送交鉴定机构的，鉴定前汇**司并没有提出异议，而且鉴定机构在鉴定过程中也没有发现实物的检测部位被损害。因此，汇**司该上诉理由不能成立。

综上，重庆**询中心所做的鉴定程序合法，内容真实有效，应当作为本案认定事实的证据。

四、关于涉案侵权产品的“间隙配合”与“过盈配合”的技术特征与本案专利权中“小间隙配合”的技术特征是否相同或者构成等同的问题

根据机械设计的配合分类方式，孔**的配合方式有三种：“过盈配合、间隙配合和过渡配合”，上诉人合盛公司专利权利要求中的技术特征使用的是“小间隙配合”，而在国家标准中没有“小间隙配合”的配合种类。本院认为，间隙配合的特点是轴的最小直径比孔的最大直径大，即轴和孔之间存在间隙。本案涉案专利的说明书和附图中均没有对“小间隙配合”进行解释，因此对“小间隙配合”应当依照本领域一般技术人员对该权利要求的理解。在没有大间隙配合和小间隙配合的分类标准的情况下，不管间隙大小，只要存在间隙均应视为间隙配合，因此本案中的小间隙配合应当理解为间隙配合。涉案侵权产品1的配合方式是间隙配合，因此也合盛公司专利权利要求中的小间隙配合构成相同特征。

涉案侵权产品2的配合方式为过盈配合，上诉人汇**司认为两者的效果上不同，力的传递方式不同。本院认为，间隙配合和过盈配合都是连接方式，其主要区别在于装配上的不同，间隙配合手工可以装配，过盈配合需要机压等方式。在间隙配合的状态下，固定套与离合器升板之间没有限制，轴向运动和径向有间隙；而在过盈配合状态下，固定套与离合器升板之间没有间隙，在限制轴向运动方面效果更好。但是，在进行等同判定的情况下，不应强调效果完全相等，只要基本相同即可。本案中，配合方式的改变并没有改变动力传递的方式和顺序，过盈配合和间隙配合在手段、功能和效果上均基本相同，并且这种替换是本领域的技术人员不需要创造性的劳动就可以联想到的。因此，涉案侵权产品2“过盈配合”的技术特征与本案专利权中“小间隙配合”的技术特征构成等同。

综上，涉案侵权产品“间隙配合”的技术特征与本案专利权中“小间隙配合”的技术特征相同，“过盈配合”的技术特征与“小间隙配合”的技术特征相构成等同。

五、关于一审法院适用新修改的专利法确定赔偿数额时是否正确的问题

根据《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法*〔2009〕21号)第十九条的规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。本案的受理时间是2009年4月13日，但上诉人汇**司和原审被告聚**司在一审时并未提出其已停止相关侵权行为的抗辩和证据。因此，一审法院依照上述规定，在确定赔偿数额时适用新修改的专利法是正确的。上诉人汇**司提出的本案不应适用新修改的专利法的上诉理由，不能成立。

六、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题

本院认为，一审法院在无法查明原告损失和被告获利，也无专利许可使用费可以参照的情况下，综合考虑汇**司的生产规模和涉案产品价格，原告专利权的类型，原告的到期时间。原告的专利权利要求1、2被宣告无效后仅有权利要求3继续有效，被告获利不能以整台农耕机的价格或利润为基础，而应以权利要求3所对应的离合器在整机中所占比重为基础，专利侵权时间以及为制止侵权支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20万元，该赔偿数额是适当的。上诉人合盛公司提出数额过低和上诉人汇**司提出数额过高的上诉理由，均不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，确定的赔偿数额适当，依法应予维持。上诉人合盛公司和上**田公司的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人**有限公司负担7500元，上诉人重庆汇**限公司负担4300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日