秦**与重庆海**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆海*有限公司诉被上诉人重庆名*限公司、吴*、季*、秦*、彭*、廖*、杨*侵犯专利权纠纷一案，重庆*人民法院于2010年5月26日作出（2009）渝一中法民初字第296号民事判决，上诉人重庆海*有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人重庆海*有限公司（以下简称海*公司）的法定代表人朱*、委托代理人戴*律师，被上诉人重庆名*限公司（以下简称名希公司）的法定代表人吴*（其本人也是被上诉人，还是被上诉人季*、秦*、彭*、廖*、杨*的委托代理人）、委托代理人耿*律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：海*公司为“插接式医用一次性针电极”实用新型专利的专利权人，该专利申请日为2003年7月8日，授权公告日为2004年8月18日，专利号为：ZL03249415.7，专利权人按时交纳了年费，该专利至今合法有效。根据该专利权利要求书的记载，该专利的独立权利要求1为一种插接式医用一次性针电极，其特征是包括一次性针电极体和针电极体插座；其中一次性针电极体的柄端由良导电丝紧密缠绕后构成的插接头与针电极体插座插接。

名*司的前身为重庆*限公司，法定代表人为秦树人，后更名为现名，法定代表人变更为吴*。重庆*限公司在2003年、2004年期间曾为海*公司的经销商。后名*司自行生产了颅内压无创检测分析仪并在市场上销售。海*公司认为名*司未经其许可，采用其专利技术生产涉案产品，侵犯了其专利权；并认为吴*作为名*司法定代表人、秦树人作为原重庆*限公司法定代表人，与名*司构成共同侵权；此外，彭*、季*、廖*、杨*为名*司侵权行为提供了技术上或其他方面的支持，与名*司构成共同侵权。遂诉至一审法院。

2009年7月，一审法院根据海*公司的申请，对名*司生产的、放置于重庆市沙坪坝正街77号5层学府苑5-2房屋内的颅内压无创检测分析仪产品之半成品、库存原材料、相关宣传资料等进行证据保全，现场未发现针电极产品。海*公司在庭审中称名*司在保全过程中有隐匿并转移涉案侵权产品的行为，但未提供证据证明。

2009年9月，一审法院根据海*公司的申请，到深圳*民医院对名希公司生产的颅内压无创检测分析仪一台进行了证据保全，并对该院两名护士进行了现场调查询问。该产品未发现使用针电极，海*公司在庭审中亦明确其不指控名希公司生产的该产品侵犯其“插接式医用一次性针电极”实用新型专利。但在本院调查笔录中，两名护士均陈述生产厂家在不久前将针电极进行了更换，海*公司以此为依据指控名希公司侵权。

海*公司曾就名*司销往广*民医院的产品向广东省*管理局举报，该局在2010年2月9日的答复单中称：“我局对广*民医院进行现场检查，发现该医院使用的该颅内压无创检测分析仪的检测电极已经更换”。此外，名*司原经销商杭州锦*限公司出具《情况说明》中亦说明名*司曾有更换电极的行为。海*公司认为上述证据均表明名*司为逃避侵权责任，对其颅内压无创检测分析仪的针电极进行了更换，故能够间接证明侵权事实。

2005年12月22日，名*司、季*作为申请人，向国家专利局申请了颅内压无创检测分析仪实用新型专利，该专利所列设计人为季*。此外，名*司医疗器械注册书上有彭*的签字，并注有季*、廖*、杨*的名字。海威康公司以这些证据以及名*司及其前身重庆*限公司的工商档案材料，指控吴*、季*、秦*、彭*、廖*、杨*六人与名*司构成共同侵权。

海*公司诉称：海*公司拥有专利号为ZL03249415.7的“插接式医用一次性针电极”实用新型专利权，在其所生产的无创颅内压监测仪中使用了该专利，居于国际领先地位。名*司的前身重庆*限公司曾经销海*公司的无创颅内压监测仪。后名*司即在海*公司产品基础上对海*公司的专利技术进行偷梁换柱、移花接木，生产和销售侵犯海*公司专利权的产品，给海*公司造成巨大的经济损失。吴**名*司的执行董事；廖*骗取海*公司的技术文件向名*司提供；季*、秦*、彭*、杨*为名*司的侵权行为提供了技术支持；故上述六人与名*司构成共同侵权。请求判令：1、被告立即停止侵犯海*公司ZL03249415.7号实用新型专利的行为，销毁侵权产品及原材料；2、被告在《光明日报》、《科技日报》、《健康报》、《中华医学杂志》、《学位与研究生教育》、“中国自然科学基金”网站、“国家食品药品监督管理局”网站、“中华人民共和国知识产权局”网站、“重庆*委员会”网站、《重庆日报》和《重庆晨报》中缝以外非广告版面上向原告公开赔礼道歉；3、被告赔偿海*公司经济损失及为制止侵权

名希公司答辩称：名希公司的产品系自主研发，其技术亦不落入海*公司专利的保护范围，未侵犯海*公司专利权；赔礼道歉系人身损害的责任承担方式，在本案中不适用。请求驳回海*公司的全部诉请。

吴*、季*、秦*、彭*、廖*、杨*共同答辩称：其作为名希公司的法定代表人或员工，不是涉案产品的生产、销售者，亦未实施帮助名希公司侵权的行为，故不能与名希公司构成共同侵权。请求驳回海*公司的诉请。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点在于名*司是否生产了采用海*公司专利针电极的颅内压无创检测分析仪。对此结合双方的诉辩主张，评析如下：

本案中，海*公司未能提交体现涉案专利相关技术特征的、被告所生产的颅内压检测分析仪针电极。法院两次证据保全均未在名*司产品中发现上述针电极。虽然海*公司在庭审中指称名*司在保全过程中有隐匿并转移涉案侵权产品的行为，但海*公司不能提供相应证据佐证，对该事实不予确认。

本案中，海*公司的专利所涉及的必要技术特征为：一种插接式医用一次性针电极，其特征是包括一次性针电极体和针电极体插座；其中一次性针电极体的柄端由良导电丝紧密缠绕后构成的插接头与针电极体插座插接。可见，该专利的必要技术特征包含了电极材质、结构的组合，在海*公司未能提交名希公司产品实物的情况下，法院无从将产品与专利技术特征进行对比。名希公司的产品宣传册亦无法反映出上述有关电极材质、结构的组合情况，从而不能作为技术比对的依据。

虽然法院在证据保全中所作的调查笔录及海*公司提交的其他证据均显示名*司存在更换已销售产品的针电极的行为，但根据前述理由，亦不必然能够推知名*司更换前的针电极的技术特征落入了海*公司专利的保护范围构成侵权。

《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。由于海*公司不能举示名希公司产品所采用的针电极实物，法院无从比较二者技术特征的异同，故根据现有证据不能认定名希公司生产的颅内压无创检测分析仪侵犯了海*公司的“插接式医用一次性针电极”实用新型专利。至于海*公司指控其他个人被告与名希公司共同侵权亦相应失去基础，对此不再进行评述。

遂依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月修订）第五十九条第一款，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：驳回原告重庆海*有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费7300元，由海*公司负担。

上诉人诉称

海*公司上诉称：一、海*公司一审提交的证据足以证明名*司的产品侵犯专利权。（1）证据保全时，名*司转移侵权证据的客观事实。一审法院2009年7月17日对名*司进行证据保全时，名*司故意拖延时间，一方面对法官无理纠缠，一方面安排人员从另一出口将袋装相关物证转移，致使进入名*司生产车间保全证据时，大型主机均在，却没有眼罩和电极等任何配件，这种情形完全违背常理。一审判决对名*司转移侵权证据的事实未予认定是错误的。（2）杭州锦*限公司（以下简称杭*公司）提供的证据。该组证据包括产品购销合同、配置清单、《情况说明》等证实:杭*公司是名*司经销商，其直接销售的颅内压无创检测分析仪的配件包括闪光眼罩、两个电极均被厂家以“产品升级换代”的名义进行了更换。闪光眼罩由黄色变成了白色，原来底板上有多个圆锥状突起的电极改为了无点状突起的平板电极，原来插接式针电极改为了弹压式锁扣针电极。（3）广东省药监局根据海*公司举报作出的粤食药监信复（2010）8号《信访事件办理结果答复单》。该答复单记载：经对广东省人民医院进行现场检查，发现该院使用的颅内压无创检测分析仪的检测电极已经更换，表面为平板状。（4）一审法院在深圳*民医院调取的产品说明书、调查笔录等证据。该院医务人员均称厂家在一个月前做过升级，并对原来的电极进行了描述，经与名*司的说明书进行了对比，又将原来名*司产品的针电极、葵花电极与海*公司提供的替代产品的针电极、葵花电极分别进行了比对描述，其中针电极是一样的。（5）上诉人提供的成都*医院使用的侵权产品录像资料。该录像资料清晰显示，名*司产品的葵花电极与之后向法院提交的明显不同，有突出的锥状小点的葵花电极换成了平板状的电极，足以证明名*司向法院提交的实物证据已经进行了更换。（6）名*司的广告宣传资料和产品说明书。该资料对针电极的特征有图片和相应的文字描述，与海*公司指控的侵权产品完全一致。（7）证据保全未能获取针电极、葵花电极、闪光眼罩等配件时，法院责令名*司提供相应的物证时特别强调：如果你们提供的实物与用户实际使用的不一致，就推定你们侵权。事实上，名*司提供的实物确实与用户使用的实物不同，如用户使用的是黄光眼罩，与海*公司指控的侵权产品相同，提供给法院的却是白光眼罩。综合上述证据和事实，海*公司提供的证据已经达到了高度盖然性证明标准，形成完整的证据锁链，能够相互印证，足以证明侵权事实，一审法院不应机械地要求海*公司必须提供完整地物证。二、应当适用“拒证推定”规则认定名*司的侵权行为存在。最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，名*司在诉讼发生后以“升级换代”的名义更换已售出产品的配件（电极），不能作出合理解释，又拒不提供更换前所谓不侵权的针电极，应当推定海*公司主张的侵权行为成立。请求撤销一审判决，改判支持上诉人关于停止侵权行为、赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

名希公司答辩称：名希公司产品使用的针电极与海*公司的专利技术特征既不相同也不等同，一审中海*公司未提供名希公司所谓侵权产品的实物，无法进行比对，不能证明侵权成立。海*公司提供的关于葵花电极和眼罩的证据与本案无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

吴*、季*、秦*、彭*、廖*、杨*的答辩意见与名希公司相同。

本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据，海*公司申请本院依法调取桂*民医院购买的名*司生产的颅内压无创检测分析仪（包括针电极等）和桂林市*管理局（以下简称桂林市药监局）调查桂*民医院的该台颅内压无创检测分析仪的相关情况及影像资料，并申请调取电信部门留存的2009年7月17日海*公司法定代表人朱*向进入保全现场的代理人戴*律师发送的短信内容。该短信系告知戴*律师名*司工作人员转移物证，请求法院予以制止。本院依法到桂*民医院和桂林市药监局进行了调查。桂*民医院神经外科确有一台名*司生产的颅内压无创检测分析仪，正在使用的电极为平板盘状电极，以前还使用过弹簧式锁扣针电极，但是现在已经没有使用了，以上事实有调查笔录在卷为证。桂林市药监局于2009年9月23日对桂*民医院的上述颅内压无创检测分析仪进行了现场检查，电极为平板盘状电极，未发现针电极。以上事实有桂林市药监局出具的紧急举报信、举报登记表、现场检查笔录和三张现场照片在卷为证。至于海*公司法定代表人朱*和代理人戴*律师之间的短信内容，因系同一方当事人和代理人之间的通讯内容，所陈述事实的真实性无法确认，亦无法作为认定名*司转移物证的直接证据，故本院认为没有必要调取。本院查明的其他事实与一审无异。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是海*公司自行提供和申请法院调取的证据是否足以认定名希公司生产的颅内压无创检测分析仪侵犯了其“插接式医用一次性针电极”实用新型专利。海*公司未能提供名希公司产品中使用的针电极实物，一审法院两次证据保全均未发现针电极实物，本院二审中到桂*民医院调查取证所发现的针电极并非插接式，而是弹簧式，桂林市药监局在现场查处时也只发现盘状电极。因此，海*公司确实未能提供可用于与专利技术特征进行比对的被控侵权针电极实物。

那么，本案的其他证据能否间接证明被控侵权针电极的相关技术特征呢？海*公司“插接式医用一次性针电极”专利的独立权利要求1为“一种插接式医用一次性针电极，其特征是：包括一次性针电极体和针电极插座；其中：一次性针电极体的柄端由良导电丝紧密缠绕后构成的插接头，与针电极体插座插接”。可见，该专利包括针电极体和针电极体插座两部分，其必要技术特征包括电极材质、结构的组合。一审法院在深圳*民医院调取的名*司的颅内压无创检测分析仪产品使用说明书明确记载，附件包括闪光刺激眼罩、盘状电极、针电极套和针电极等，但是该说明书中只有针电极套的附图，而没有针电极体的具体描述，且仅凭附图也难以判断针电极套与专利的针电极体插座的构造是否完全相同。杭*公司出具的《情况说明》记载：名*司于2009年9月10日上午对杭*公司销往衢*民医院和台州*中心（集团）的颅内压无创检测分析仪的配件包括闪光眼罩、两个采集电极均以“产品升级换代”为名进行了更换。原来的插接式针电极改为了弹压式锁扣针电极。该《情况说明》缺乏对针电极的具体描述，仅能证明名*司使用的针电极的基本构造是插接式。一审法院对深圳*民医院进行证据保全时所作的调查笔录中，该院神经外科护理人员付*陈述名*司的颅内压无创检测分析仪在更换前使用的针电极与海*公司提供的替代的颅内压无创检测分析仪的针电极是一样的，但是其陈述的只是一种直观感受，并未对更换前的针电极的技术特征作出任何具体明确的描述，无法作为与专利技术特征进行比对的依据。因此，上述证据结合起来仍无法证明被控侵权针电极的完整技术特征。

海*公司指称名*司在法院对其公司进行证据保全过程中存在隐匿并转移被控侵权产品的行为，但是缺乏相应的证据支持。虽然一审法院在深圳*民医院证据保全中所作的调查笔录及海*公司提供的其他证据相互印证，可以证明名*司存在更换已售出产品的针电极的行为，但是上述证据并没有证明更换前的针电极的完整技术特征以及是否落入专利的保护范围，亦不能排除名*司正常更换针电极的可能性。海*公司主张，名*司在诉讼发生后更换已售出产品的针电极，不能作出合理解释，又拒不提供更换前所谓不侵权的针电极，应当按照最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定海*公司主张的侵权行为成立。本院认为，本案的被控侵权行为不是举证责任倒置的法定情形，证明被控侵权产品的技术特征落入专利保护范围的举证责任应由海*公司承担，名*司没有证明其产品不侵权的义务，故没有提供其更换前的针电极的法定义务，因此，不能视为名*司持有证据无正当理由拒不提供，无法推定海*公司主张的侵权行为成立。

综上所述，海*公司没有提供被控侵权针电极实物，本案的其他证据亦无法证明被控侵权针电极的完整技术特征，无法与涉案专利的必要技术特征进行比对，根据现有证据不足以认定或推定名希公司生产的颅内压无创检测分析仪侵犯了海*公司的“插接式医用一次性针电极”实用新型专利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人重*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日