彭**与峨眉山**业有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人峨**业有限公司（以下简称灵**司）因与被上诉人彭树果侵犯专利权纠纷一案，不服四川省**民法院（2007）成民初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人灵**司委托代理人李**、彭*，被上诉人彭树果及委托代理人周**到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2007年5月3日，中华人**识产权局（以下简称国知局）授予彭**名称为“旅游饰品（长腿猴）”的外观设计专利权，专利号为ZL200630029766.9，该专利的申请日为2006年8月16日。彭**于2007年7月13日向国知局缴纳了专利年费。由专利证书所附外观设计产品的主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图7幅图片所表示出的该外观设计产品为一玩具长腿猴，形状为：A、由头部、躯干、四肢组成，穿背带裤，呈直立状；B、脸部朝向正前方；C、上肢向两侧平举；D、双腿较长，并拢向下伸直；E、无尾巴。二、2007年5月9日，彭**从灵**司处购买了玩具猴6只(销货清单上载明品名为亲情猴)。公证处对购买全程进行了公证。该玩具猴的形状为：a、由头部、躯干、四肢组成，穿背带裤，呈直立状；b、脸部朝向正前方；c、上肢向两侧平举；d、双腿较长，并拢向下伸直；e、无尾巴。灵**司承认其至今仍在制造、销售该种玩具猴。三、彭**为制止灵**司的侵权行为，支付了律师代理费8000元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：彭*果系专利号为ZL200630029766.9号“旅游饰品（长腿猴）”的外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。将灵**司制造销售的玩具猴与彭*果的ZL200630029766.9号“旅游饰品（长腿猴）”专利图片进行外观设计对比，二者属于相同类型和用途的产品，即均为玩具猴，二者外观设计a－e分别与A－E相同。因此，灵**司制造、销售的亲情猴外观设计与彭*果专利的外观设计相同，落入了彭*果的外观设计专利权保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。灵**司以生产经营为目的，未经彭**许可，销售其外观设计专利产品，侵犯了彭**的专利权，灵**司应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，由于彭**未举证证明所遭受的损失和灵**司的获利，故原审法院决定采取定额赔偿的方式，并综合考虑本案的专利类型为外观设计专利、灵**司的侵权行为未经许可而制造、销售及侵权时间、销售地域范围及彭**支出律师代理费8000元等因素合理确定灵**司的赔偿数额。赔礼道歉主要是针对人身权利受到损害的一种责任承担方式。彭**没有证据证明灵**司的行为侵犯其人身权利，故彭**要求灵**司公开在《中国消费者报》上向其赔礼道歉的诉讼请求，该院不予支持。灵**司提交的证据不足以证明其在专利申请日前已经制造、销售了相同产品，该院对其享有先用权的抗辩理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(九)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十六条第二款之规定，判决：一、灵**司从判决生效之日起，立即停止制造、销售侵犯彭**享有的ZL200630029766.9号外观设计专利权的产品，且在未合法取得该专利权或专利使用权前及该专利权失效前不得使用该专利；二、灵**司在判决生效之日起十五日内赔偿彭**经济损失4.2万元；三、灵**司在判决生效之日起一个月内在《中国消费者报》上刊登声明消除影响。逾期不履行，彭**可申请法院刊登本判决主要内容，费用由灵**司负担；四、驳回彭**的其余诉讼请求。五、如灵**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

灵**司不服原审判决向本院提起上诉并请求依法撤销原审判决。其主要的理由为：原审法院对本案双方当事人所举证据采取不同的认证的方式，不符合法律规定，并显失公平。由于原审判决在证据认定上的混乱和错误，致使原审判决认定事实不清而作出了错误的判决。

彭**答辩称上诉人的上诉无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，构成侵权的认定应予维持。

在二审诉讼中本案双方均未提交新的证据材料。

本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为，双方对被上诉人享有专利权和上诉人制造、销售被控侵权产品的事实无争议。二审诉讼中双方的争议焦点即为灵秀公司是否构成对彭**外观设计专利权的侵犯？是否应该承担相应的民事责任？

上诉人主张其因在被上诉人专利申请日前已经制造、销售被控侵权产品而享有先用权，为此举出的证据材料有：1、2006年2-5月上诉人商品购销调存盘存表、领料单；2、原省长张**到上诉人处视察的照片6张；3、证人何*出庭作证的证言；4、证人余**、刘**出庭作证的证言。本院认为，虽然证据材料1、4中盘存表和领料单载有“亲情猴”生产销售的数量和金额，证人余**、刘**陈述了二人在2005年4、5月从上诉人处批发“亲情猴”的情况，但上述证据材料不足以证明当时上诉人制造、销售的“亲情猴”的外观形状，上诉人也未向法院提交其在先生产的“亲情猴”的实物，故原审法院对上诉人的证据材料1、4的证明力不予采纳正确；证据材料2即照片本身没有显示拍摄时间，故不能证明照片拍摄时间即为上诉人所称的2005年“十一黄金周期间”；对于证人何*出庭作证的证言，本院认为何*是上诉人单位工作人员，在无其他证据相互映证的情况下，其证言不能单独作为证明照片拍摄时间的依据。

因上诉人未经专利权人许可，制造、销售了本案所涉的被控侵权产品，而其所举证据材料又不能充分证明其在被上诉人专利申请日前已经制造、销售被控侵权产品，故上诉人的先用权抗辩不能成立，上诉人的行为构成对被上诉人专利权的侵权，其应承担相应的民事责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费690元，由峨眉山**业有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日