新疆伊**责任公司与新疆岳**责任公司侵犯专利权纠纷上诉案

审理经过

新疆伊*责任公司(下称宏*司)因与新疆岳*责任公司(下称岳*司)、农四师职业技术学院侵犯专利权纠纷一案，不服乌鲁*人民法院于2009年12月9日作出的（2009）乌*三初字156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人宏*司的委托代理人王*，被上诉人岳*司的委托代理人席孝武到庭参加了诉讼。原审被告农四师职业技术学院经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明的事实：2002年5月29日，邱*向国家知识产权局申请了名称为“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”发明专利，专利号为ZL02122558.3，授权公告日为2004年10月6日。同年10月9日，邱*授权岳*司在新疆范围内独占实施该专利。“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”专利的权利要求共86项，岳*司在庭审中，请求根据独立权利要求第1、2、3、26、54项予以保护。分别为：l、钢筋砼用空心管的制作方法，其特征在于：(1)、根据空心管的外形规格准备已制造的模具；(2)、制备水泥料浆或者含短纤维的水泥料浆；(3)、准备预制的管端封口板；(4)、在张合式弹性筒模上铺水泥纤维料桨或纤维网、布水泥料浆或两者形成复合管壁胚体；(5)、在管壁料浆胚体未凝结硬化时，将撑形件放在张合式弹性筒模内，然后将张合式弹性筒模包裹撑形件合拢，并用合紧件紧固张合式弹性筒模接口边或抱紧张合式弹性筒模；(6)、养护、打开张合式弹性筒模。2、钢筋砼用空心管的制作方法，其特征在于：(1)、根据空心管的外形规格准备已制造的模具；(2)、制备水泥料浆或者含短纤维的水泥料浆；(3)、准备预制的管端封口板；(4)、在张合式弹性筒模上铺水泥纤维料桨或纤维网、布水泥料浆或两者形成复合管壁胚体；(5)、在管壁料浆胚体未凝结硬化时，将管端封口板放置在管壁料浆胚体上的两端．，合拢张合式弹性筒模，使管壁胚体包裹管端封口板，用合紧件紧固张合式弹性筒模接口边或抱紧张合式弹性筒模，使管端封口板与管内壁料浆胚体粘结成整体；(6)、养护、打开张合式弹性筒模。3、钢筋砼用空心管的制作方法，其特征在于：(1)、根据空心管的外形规格准备已制造的模具；(2)、制备水泥料浆或者含短纤维的水泥料浆；(3)、准备预制的管端封口板；(4)、在张合式弹性筒模上铺水泥纤维料桨或纤维网、布水泥料浆或两者形成复合管壁胚体；(5)、在管壁料浆胚体未凝结硬化时，将管端封口版放置在管壁料浆胚体上的一端，另一端放置撑形件，合拢张合式弹性筒模，使管壁胚体包裹管端封口板，胚体或筒模包裹撑形件，用合紧件紧固张合式弹性筒模接口边或抱紧张合式弹性筒模；(6)、养护、打开张合式弹性筒模。26、一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，其特征在于空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，管端封口板包裹在空心管管端口内壁。54、一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，其特征在于管端封口板包裹在空心管管端外壁，管体上有一条沿管壁纵向的使管壁两料浆胚边接合而构成空心管的胶结接合缝。

2003年9月、2008年6月，宏*司在承建农四师医院病房楼工程及农四师幼儿园教学楼工程中，均使用了岳*司的“空心板施工方法并配套使用GBF薄壁空心管”的专利方法，岳*司给宏*司两工地供应了涉案专利产品。

2008年9月，岳*司发现宏*司在承建农四师职业技术学院教学楼施工过程中使用了被控侵权产品薄壁空心管，即申请伊犁哈*识产权局对宏*司在农四师职业技术学院教学楼施工现场使用薄壁空心管的行为调查核实证据，进行了现场勘验并拍摄照片。2009年4月1日，伊犁哈*识产权局分别作出伊*(2009)第01号、伊*(2009)第02号专利侵权纠纷处理决定书，确认宏*司、农四师职业技术学院使用的空心管产品的技术特征落入了涉案专利保护范围，构成侵权。责令宏*司、农四师职业技术学院停止使用被控侵权产品。该决定书作出后，宏*司、农四师职业技术学院未提起行政诉讼，在施工过程中仍然继续使用被控侵权产品。庭审过程中，宏*司陈述其使用的钢筋砼用空心管是王*的专利“现浇空心楼板用芯管的制造方法”生产的，具体程序为：1、先将模具摊开；2、在伸展开了的张合式弹性筒模上摊铺纤维复合材料浆，再铺上纤维网，在纤维网上再铺上料浆；3、将张合式弹性筒模卷起成圆形；4、扣上合紧件；5、两头盖上预先准备好的封口板或撑形件；6、养护至规定时间脱模即可。宏*司亦在庭审中认可其使用涉案产品的生产方法与岳*司的专利方法并无本质上的、大的区别。根据对现场照片及实物产品的认定，宏*司使用的空心薄壁管产品的技术特征有：空心管体、管端封口板、管端封口板包裹在空心管管端口内壁；管端封口板封闭空心管形成封闭空腔；空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的接合缝。

另查明，岳*司为制止涉案侵权行为支出交通差旅费5510元。又查明，2006年7月7日，案外人深圳市和昌建筑新材料技术开发有限公司向专利复审委员会就涉案专利提出无效宣告请求。2008年2月，国家知识产权局专利复审委员会作出第10837号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利的权利要求26-30、32、33、39-42、54、56、73、83、86无效，在权利要求1-25、31、34-38、43-53、55、57-72、74-82、84、85的基础上维持涉案专利权继续有效。2008年9月18日，北京*人民法院作出(2008)一中行初字第410号行政判决，判决涉案专利的权利要求56、73、83、86无效，权利要求1-55、57-72、74-82、84、85继续维持有效。2008年12月12日，北京*民法院作出(2008)高行终字第713号行政判决，维持北京*人民法院的(2008)一中行初字第410号行政判决。

一审法院认为

原审法院认为，我国专利法规定，发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。对于一项新产品的制造方法专利，制造相同产品的单位或者个人应当提供其制造方法不同于专利方法的证明，如果举证不能，则可以推定该产品是使用专利方法制造的。发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、销售依据该专利方法直接获得的产品，否则须承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。同时专利权人有权许可他人实施自己的专利并获得合理的使用费。依法取得独占实施许可的专利使用权人可自主向人民法院提起诉讼。

本案岳*司所主张保护涉案专利“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”独立权利要求，分别是钢筋砼用空心管产品专利，对应权利要求书第26、54项；钢筋砼用空心管制作方法专利，对应权利要求第1、2、3项。专利权人在其钢筋砼用空心管独立权利要求26、54中表述了5项必要技术特征：l、空心管体；2、管端封口板；3、管端封口板封闭空心管形成封闭空腔：4、空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝；5、管端封口板包裹在空心管管端口内或者外壁。而宏*司使用的空心薄壁管产品的技术特征是：1、空心管体、2、管端封口板、3、管端封口板包裹在空心管管端口内壁；4、管端封口板封闭空心管形成封闭空腔；5、空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的接合缝。宏*司、农四师职业技术学院施工现场所使用的空心管产品技术特征全面覆盖了涉案专利独立权利要求26的必要技术特征，完全落入了涉案专利的保护范围。宏*司为生产经营目的，在明知岳*司享有涉案专利权的情况下，未经许可，在新疆地区使用钢筋砼用空心管产品的行为构成侵权。农四师职业技术学院作为建设工程的发包方，其合同权利义务主要是监督承包人按其确认的施工设计方案进行施工，并向承包人支付工程款。其对工程中使用何种建筑材料没有提出具体要求的技术能力，并且其发包建设的工程系教学楼，并非用于经营盈利，因此农四师职业技术学院的行为不构成侵权。

关于赔偿数额问题。专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。岳*司虽向法院提交了许可使用费合同但未提交是否实际履行的有效证据，故许可使用费不作为本案确定赔偿的唯一参考依据。一审法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、生产规模及该专利产品市场合理利润等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最*法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条之规定，判决如下：一、宏*司赔偿岳*司经济损失10万元(含制止侵权所支出费用)；二、驳回岳*司要求农四师职业技术学院赔偿损失的诉讼请求。案件受理费4540.66元，岳*司承5c26ubmg94%%即2451.96元，宏*司负5c26uwvy933%即2088.70元。宏*司应负担的2088.70元与判付标的于本判决生效后三十日内给付岳*司，逾期不付，则加倍支付延期付款利息。

上诉人诉称

宏*司不服一审判决提起上诉称：1、一审法院认定的专利侵权事实错误。宏*司使用的空心管产品的销售方告知销售的空心管是严格按照王*的专利(“现浇空心楼板用芯管的制造方法”专利号：ZL00136046.9专利申请日是2000年12月27日)技术生产的。宏*司作为施工方使用空心管没有侵犯岳*司的专利技术。2、一审法院认定的专利权保护范围不明确，专利技术中必要技术特征的划分不恰当，其中，认定的最主要的区别技术特征与王*的公知技术中区别技术特征完全相反。正因如此，一审法院在判定专利侵权时错误的解读了专利技术的保护范围，没有厘清专利技术与公知技术之间的根本差异，从而导致错误的认定，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回岳*司的诉讼请求。开庭后，宏*司补充上诉意见称，其有合法的进货来源，既使构成侵权，也只应承担停止侵权的责任，不应承担赔偿责任。

被上诉人辩称

岳*司答辩称，宏*司原来是与岳*司合作，从岳*司购进专利产品，是在明知岳*司专利产品的情况下，使用侵权产品，应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间宏*司为支持其上诉主张出示了一审中出示过的证据，此外又出示以下证据：1、宏*司购买空心管的发票，证明其购买空心管共支出费用才10万元，而一审判决赔偿10万元，缺乏依据。2、国家知*审委员会第14143号“无效宣告请求审查决定书”复印件，结论为宣告涉案02122558.3号发明专利的权利要求1-25、31、57-72、74-82、84、85无效，在权利要求26-30、32-55的基础上维持专利权继续有效。证明涉案专利已被部分宣告无效，仅第26、54项为有效的独立权利要求。

岳*司对宏*司一审中出示过的证据的质证意见同一审质证意见相同。对新证据1，认为发票上没有标注是空心管，不能证明是购买空心管的发票。对证据2的真实性无法确认，但明确表示要求对国家知识产权局专利复审委员会第14143号“无效宣告请求审查决定书”维持有效的第26、54项权利要求予以保护，放弃对独立权利要求1、2、3项予以保护。本院认为宏*司提交的发票未写明货物名称，没有明确的收款方，不能证明系购买空心管的发票，对该证据不予采信。对宏*司提交的“无效宣告请求审查决定书”予以确认，该决定书证明了国家知识产权局专利复审委员会宣告涉案02122558.3号发明专利的权利要求1-25、31、57-72、74-82、84、85无效，在权利要求26-30、32-55的基础上维持专利权继续有效。

岳*司出示了一审中出示过的证据。*公司的质证意见与一审质证意见相同。

本院查明

本院经审理查明，国家知识产权局专利复审委员会2009年11月14日作出第14143号无效宣告请求审查决定书，结论为宣告涉案02122558.3号发明专利的权利要求1-25、31、57-72、74-82、84、85无效，在权利要求26-30、32-55的基础上维持专利权继续有效。

ZL00136046.9号专利的专利权人为王瑾，名称为“现浇空心楼板用芯管的制造方法”，专利申请日为2000年12月27日，授权公告日为2003年9月24日，该专利为发明专利。其权利要求书记载：1.一种现浇空心楼板用芯管的制作方法，其步骤如下：a.预制端盖1；b.在外模板2上铺含有增强材料的胶凝料浆3并抹*压实；c.将覆有含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2卷起，放置端盖1后定型并振捣封缝；d.养护；e.脱外模板。2.一种现浇空心楼板用芯管的制作方法，其步骤如下：a.预制端盖1；b.在外模板2上铺含有增强材料的胶凝料浆3并抹*压实；c.将覆有含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2卷起定型，封缝后放置端盖1；d.养护；e.脱外模板。3.根据权利要求2所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的c步骤的封缝是在定型的含有增强材料的胶凝料浆3内侧将含有增强材料的胶凝料浆3形成的缝4抹*。4.根据权利要求2所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的c步骤的将覆有含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2卷起为在含有增强材料的胶凝料浆3上放置抹*芯摸5后再卷起覆有含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2；封缝是将抹*芯摸5从一端抽出。5.根据权利要求4所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的放置抹*芯摸5为将抹*芯摸5放置在含有增强材料的胶凝料浆3的一端，封缝是将抹*芯摸5从另一端抽出。6.根据权利要求1或2或3或4或5所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的含有增强材料的胶凝料浆3为两层胶凝材料6、7之间夹有一层增强网8。7.根据权利要求1或2或3或4或5所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的含有增强材料的胶凝料浆3为胶凝材料中掺有增强丝。8.根据权利要求1或2或3或4或5所述的现浇空心楼板用芯管的制造方法，其特征在于：所述的端盖1为有胶凝材料或胶凝材料中夹有增强网或在胶凝材料中掺有增强丝。

本院对原审法院查明其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，最*法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定：被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法。本案被诉侵犯专利权行为发生在2008年9月，因此本案适用修改前的专利法。

涉案ZL02122558.3号发明专利被宣告部分无效，对维持有效的权利要求，专利权继续合法有效，应给予法律保护。岳*司在一审提出要求按照独立权利要求1、2、3以及26、54项予以保护。现该发明专利独立权利要求1、2、3项已被国家专利复审委员会宣告无效，因此本院给与保护的审查范围限定于独立权利要求26、54项。独立权利要求26项的内容为：一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，其特征在于空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，管端封口板包裹在空心管管端口内壁。该独立权利要求阐明的技术方案包括5项技术特征：l、钢筋砼用空心管体；2、管端封口板；3、管端封口板封闭空心管形成封闭空腔：4、空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝；5、管端封口板包裹在空心管管端口内壁。**犁哈*识产权局在进行调查时在宏*司施工现场拍摄的照片可以清晰看出宏*司所使用钢筋砼用空心管的技术特征是：1、钢筋砼用空心管体、2、管端封口板、3、管端封口板包裹在空心管管端口内壁；4、管端封口板封闭空心管形成封闭空腔；5、空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的接合缝。宏*司所使用钢筋砼用空心管的技术特征全面覆盖涉案专利第26项独立权利要求的技术特征，落入了涉案专利的保护范围。

宏*司辩称其使用的空心管是按照王*ZL00136046.9号“现浇空心楼板用芯管的制作方法”的专利技术生产的，与涉案专利的技术特征的区别在于没有将管端封口板包裹在管端口内壁，只是堵在两端。分析王*专利方法，是将覆有胶凝料浆的外模板卷起后，放置端盖，没有描述将端盖包裹于管端口内壁，与涉案专利独立权利要求26的技术特征不相同。但从伊犁哈*识产权局在宏*司施工现场拍摄的照片可以清晰看出宏*司所使用钢筋砼用空心管的管端封口板是包裹在空心管管端口内壁，该特征与涉案专利独立权利要求26的技术特征吻合，与采用王*专利方法所生产出的产品的技术特征明显不同。宏*司上述辩称意见与事实不符，本院不予支持。

本案中宏*司曾实际使用过岳*司的涉案专利产品，其对岳*司提供的产品是专利产品和该产品的技术特征是明知的。在此情况下，仍然使用非专利权人提供的与专利产品相同的产品，对可能引发的专利侵权纠纷持放任态度，具有明显主观过错，应当承担赔偿损失的侵权责任。其有关涉案产品系在市场购买，有合法来源，不承担赔偿责任的主张，因证据不足，不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。因宏*司未能提供证据证明其使用侵权产品的数量，结合行政查处的相关情况，原审法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、生产规模及该专利产品市场合理利润等因素，酌情确定赔偿数额，并无不妥。

综上，尽管原审判决作出后，涉案专利被部分宣告无效，但在有效的范围内，宏*司使用侵权产品的行为仍然构成侵权，应当承担侵权责任。宏*司的上诉理由均不成立，本院不予支持，原审判决宏*司承担赔偿损失的侵权责任正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元（宏*司已预交），由宏*司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月二十四日