原告张**诉被告郑州**有限公司（以下简称新兴公司）、董**、赵**联营合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告郑州**有限公司（以下简称新**司）、董**、赵**联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人牛慧涛，被告董**及其委托代理人周**，被告赵**及其委托代理人邓**到庭参加诉讼。被告新**司的法定代表人赵**未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，新兴公司前后共欠张**2749135.04元，该债权由董**、赵**、董**提供担保，经多次催要未果。请求判令新兴公司偿还欠款2749135.04元及利息，董**、赵**承担连带清偿责任。

被告辩称

被告新兴公司未作答辩。

被告董**辩称，张**现在不能向董**主张权利。《保证合同》明确约定，2010年3月24日至2012年3月24日是债务人新兴公司履行债务期间，债务履行尚未到期。双方签订的《协议书》及《保证合同》中张**向新兴公司投资的数额与《合作投资经营协议书》中投资的数额不相符。《合作投资经营协议书》明确约定，张**向新兴公司投资200万元，而《协议书》及《保证合同》中为400多万元。同时，张**也未将上述真实情况告知董**。《协议书》及《保证合同》是在张**胁迫下所为。新兴公司原法定代表人董**因病出院不久，张**要求还款并解除《合作投资经营协议书》，而新兴公司正处在生产中，若不同意签订《协议书》及《保证合同》就不让生产，故在此情况下所签订。综上，请求驳回张**的诉讼请求。

被告赵**辩称，张**不能向赵**主张权利。《保证合同》约定债务人新兴公司欠张**投资款4328518.1元，还款期限为2年，自2010年3月24日至2012年3月24日，故债务履行尚未到期。另外，《保证合同》上也没有加盖新兴公司印章。张**提交的新兴公司《告知书》，赵**并不知情；《告知书》中欠款数额为2749135.04元，与《保证合同》中欠款数额不符。同时，赵**也不清楚《协议书》中的合作事项。综上，请求驳回张**的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2008年2月18日，新兴公司（甲方）与涨**（乙方）签订一份《合作投资经营协议书》，约定为解决甲方流动资金不足，确保甲方正常生产，经甲乙双方协商，同意合作经营。在遵守国家法律、法规的前提下，双方本着互惠、互利、公平、公正的原则，达成以下协议：一、合作经营期间，甲方独自承担与乙方合作前的一切债权、债务及其他遗留问题所造成的损失。二、合作经营协议签字生效后，在十日内乙方向甲方投入流动资金贰佰万元，超过部分由甲方负责。乙方所投资金必须全部用于生产经营方面，不得用于支付合作前甲方的一切债务。三、合作经营期间的全部收入资金双方共同管理。四、合作经营期间所得利润甲、乙双方分别以70%、30%比例进行分配，亏损时按分配比例承担。五、合作经营期间甲方正常的全部管理费用、原材料、水电费、设备配件、工资及福利费（含工伤事故）、各种税收、维修及修理费等摊入成本（以双方主管人员签字的原始票据和双方共同协商的费用标准为计算依据）。六、合作后甲方的借款利息及所支付的相关费用、设备折旧不摊入成本。……八、合作经营期间，甲、乙双方每月进行一次财务核算，所得利润，双方及时结清。九、合作经营期间，乙方派四名管理人员参与甲方的生产经营管理。乙方所派管理人员的工资、食宿、福利等与甲方员工同等待遇。乙方在甲方的工作人员接受甲方的全方位监督。十、合作期限内所出现的一切工伤事故双方按甲7：乙3比例承担。……十二、合作期限叁年，自2008年2月18日至2011年2月17日。合作期满后，乙方所得利润和投资甲方一次付清。双方同意后可以继续签约合作。十三、未经双方书面确认，任何一方不得变更或修改本协议。十四、对于本协议未尽事宜，甲乙双方可签订补充协议或以附件的形式对本协议中的有关问题做出补充、说明、解释，本协议的补充协议和附件与本协议具有同等的法律效力。……十八、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，双方法定代表人签字盖章后生效。该协议上有甲方新兴公司法定代表人董**和乙方法定代表人张**的签名，加盖有新兴公司的公章。

2010年3月24日，新兴公司（甲方）、张**（乙方）、保证人及房产抵押人董**（丙方）签订一份《协议书》，约定：甲*丙三方经过协商一致，现就解除《投资合作经营协议》以及协议解除后有关还款事宜，达成如下协议，以致各方共同遵守。一、本协议签订后，甲*双方于2008年2月18日签订的《投资合作经营协议》予以解除。二、经甲*双方认真清算，双方在合作经营期间，公司（合作经营体）不存在亏损情况。《投资合作经营协议》解除后，甲方共欠乙方投资款432.85181万元，肆佰叁拾贰万捌仟伍**拾捌元壹角整。三、甲方在本协议签订后二年内将所欠乙方投资款还清，具体还款办法为：1、甲方可以用土地使用权抵偿部分欠款。即甲方如能将董**拥有的金德**限公司北围墙以北，西关粮库以东，开关厂以西的15.8亩土地的使用权变更到自己名下。如上述事项不能实现，甲方仍足额偿还所欠乙方款项。2、双方商定，甲方生产出的所有水泥由乙方负责收取货款，乙方委托董**、张**二人在甲方单位负责收取销售水泥货款，直至收完甲方所欠款项为止。在此期间不经乙方允许，甲方不得收取销售水泥款。乙方所派收款人员工资由甲方负责发放。其中董**月工资暂定为2200元，张**月工资暂定为1800元。四、甲方将水泥厂发包或出租给第三人，必须经乙方同意，并且第三人应当向乙方书面承诺遵照执行本协议第三条第2项规定。五、甲方拖欠乙方款项，扣除乙方收款数额，利息按月利率1%计付，每月结算一次。延期付款，加倍支付利息。六、丙方为甲方还款提供保证，并将其拥有的新郑西关预制厂门口临街门面房（房产证号为0001949）抵押给乙方，一并为甲方提供担保。丙方和甲方承担连带清偿责任。七、甲方违反本协议第三条第2项规定私自销售水泥并收取货款或者违反本协议第四条规定私自将水泥厂发包或出租给第三人的，向乙方支付违约金伍拾万元。甲方不能保证乙方委派人员正常收取水泥销售款的，向乙方支付违约金伍拾万元。八、本协议甲*丙三方盖章或签字后生效。本协议一式三份，甲*丙各持一份。甲方新兴公司法定代表人董**，乙方张**，丙方董**、董**、赵**均在《协议书》上签名，并加盖有新兴公司的公章。同日，保证人董**、董**、赵**与债权人张**签订一份《保证合同》，约定：一、被保证债权为债务人新兴公司偿还拖欠张**投资款432.85181万元及利息和违约金支付。二、债务人履行职务期限为二年，即2010年3月24日起至2012年3月23日止。三、本保证为连带保证责任。《保证合同》上有董**、董**、赵**以及张**的签名。

2010年10月12日，新**司代表董**、董**、白**与张**、张**签署一份《结账清单》，双方确认本次结算后新**司欠张**现金2749135.04元（包括2010年6月24日至10月5日期间的利息74753.72元）。董**、董**、白**与张**、张**分别在《结账清单》上签名，并加盖有新**司的公章。董**、赵**均称不清楚、不认可《结账清单》。

2011年4月10日，新兴公司向张**出具一份《告知书》，其内容为：“张**，关于我公司所欠你的2749135.04元债务，现因我公司已经停产，已经无法按照我们双方协议和保证合同约定的期限履行还款义务，我公司不再按双方协议和保证合同履行相应义务。特此告知。”《告知书》上加盖有新兴公司的公章。董**、赵**均称《告知书》上没有新兴公司法定代表人的签名，对此不予认可。

另查明，1、新兴公司股东有董**、董**、董**等人，原法定代表人董**于2010年4月1日病故；同年10月16日，该公司将法定代表人变更为赵**。2、张洪涛系字号名称为河南省新郑市洪兴珍珠岩厂（个体工商户）业主，其在法庭中陈述，自签订《合作投资经营协议书》后，向新兴公司共投资450万元。3、《协议书》虽约定用土地使用权抵偿，用新郑西关预制厂门口临街门面房进行抵押，但均未到相关管理部门办理抵押物登记手续。

以上事实，有双方当事人的陈述，原告张**提交的《协议书》、《保证合同》、《告知书》、《结账清单》及新兴公司变更登记档案，被告董**提交的《合作投资经营协议书》等相关证据证明。

本院认为

本院认为，张**与新兴公司、董**、赵**签订的《协议书》及《保证合同》系双方真实的意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2011年4月10日，新兴公司向张**出具《告知书》，明确表示因其停产已无法按照《协议书》及《保证合同》约定的期限履行还款义务，并表示不再履行相应义务。《协议书》虽然约定的债务履行期限为2年，但新兴公司以自己的行为表明将不履行合同义务，已构成预期违约。因此，张**可以在履行期届满之前请求新兴公司承担继续履行或赔偿损失等违约责任。自2010年3月24日签订《协议书》至2010年10月12日双方结账时止，新兴公司尚欠张**本息共计2749135.04元，故张**要求新兴公司偿还此款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。《协议书》约定对欠款按月利率1%计付利息，因2749135.04元中包括2010年6月24日至10月5日期间的利息74753.72元，故应以欠款2674381.32元（2749135.04元-74753.72元）为基数，自2010年10月6日起按月利率1%计付利息。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。《保证合同》明确约定董**、赵**对新兴公司欠张**4328518.1元及利息承担连带保证责任，作为新兴公司的连带责任保证人，董**、赵**在该公司因预期违约而不履行上述债务时，应当承担连带保证责任；但董**、赵**承担连带保证责任后，有权向新兴公司追偿。

董**辩称《协议书》及《保证合同》是在张**胁迫下所为，对此应当提供证据加以证明；但其未提交任何证据证明该事实主张，作为负有举证责任的当事人，应当承担不利后果。董**、赵**关于债务履行尚未到期，张**不能主张权利的抗辩意见，不符合法律规定，本院不予采信；对《告知书》、《结账清单》提出的异议依法不能成立，本院亦不予采信。

新**司的法定代表人赵**未经法庭许可中途退庭，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最**法院关于适用第二十条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郑州**有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张**2749135.04元，并以2674381.32元为基数，自2010年10月6日起按月利率1%计付利息至判决确定的履行之日止。

二、被告董**、赵**对被告郑州**有限公司的上述债务承担连带保证责任。

三、被告董**、赵**承担连带保证责任后，有权向被告郑州**有限公司追偿。

四、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28793元，财产保全费5000元，共计33793元，由被告郑**有限公司、董**、赵**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二Ο一一年十月二十六日