邝**与江门市**有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邝**因与被上诉人江门市**有限公司（以下简称“高**司”）联营合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2014）江*法民二初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：江门市蓬江区富甲数控设备厂是邝锦富经营的个体工商企业。自2006年6月开始，邝锦富以该厂名义与高**司合作生产、销售雕铣机。

2008年12月16日，高**司与邝**（以江门市蓬江区富甲数控设备厂名义）签订《协议书》，约定双方合作研发、生产、销售雕铣机，场地设在高**司工厂内，生产所得的机械成品双方均可销售，销售广告费及业务费各自负责。其主要内容有：一、在合作形式方面，高**司负责仓库管理、材料采购，邝**负责研发及生产；二、双方权利义务：1、双方协商以GS—JFL或高*—金富力作为其投产项目之品牌，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容。邝**需用的场地由其负责电费开支，并按每卖出一台雕铣机便支付1200元给高**司作管理费，上限为1800元。仓库、销售经营及高**司所占用场地由其负责水电费用。2、仓库管理：所有采购回仓的材料及零件均由高**司负责仓库管理。邝**领取材料零件出仓登记。3、在财务管理方面，高**司负责进货成本、产品销售、工商税务及其所聘人员的工资社保及其他福利开支，邝**负责生产及研发环节的开支，含其所聘人员的工资、社保及福利开支。一切生产材料经采购或加工入仓，构成生产在库资金；一切经由邝**人员领出的材料，构成邝**生产占用资金（在产资金）。所有经邝**产成，QC合格的产成品，移出生产车间则减除邝**生产占用资金。4、在利润结算方面，以共定售价减去实时进货成本作为利润各分50%，邝**售出机器后应返还高**司进货成本及50%利润，若有欠账按中**行工业贷款利率每月计算利息给高**司；高**司出售机器后应分50%利润给邝**，若有欠账按中**行工业贷款利率计算利息给邝**。双方约定每月的5号前进行对账。双方欠账须在合同期满后60天内结清。5、在终止程序方面，清点余货后，不能回收使用的，双方应各自承担其亏损的50%，最后双方应以价高者得的估价形式把余货接收；清点模具后，双方的任一方以价高者得的估价形式接收；双方共同出资的设备也同样以价高者得的估价形式接收。6、在约定的产品售价方面，500标配共定售价为128000元／台。600标配共定售价为137000元／台。750标配共定售价为170000元／台。600标配三轴带刀库175800元／台，600标配四轴带刀库208520元／台，600标配不带系统，106150元／台。双方还约定，在合作期内，双方不得单方私自生产或与其他方合作生产、销售同类产品，不得聘用对方在职或离职两年内的员工，双方合作期限为三年。双方不得单方面违约，如任何一方有违约行为，违约方应向非违约方赔偿经济上的损失。

合同签订后，双方进行了合作生产销售。2009年1月至10月，高*公司分配的利润分别为67993.20元、78209.85元、190094.60元、299993.70元、324304.60元、412806.80元、341850.20元、442361.10元、399646.40元、387317.44元，平均利润为294457.80元／月；邝锦富分配的利润则分别为64593.20元、85209.85元、166612.60元、274193.70元、286632.60元、387283.60元、288921.40元、89857.10元、345118.40元、339351.76元，平均利润为232777.42元／月。

2009年11月至2010年5月，高**司与邝**继续合作生产，但双方未有对账及结算，不清楚盈亏状况。

2010年5月8日，邝**离开双方合作的生产场所，双方终止合作生产、销售雕铣机。

另查明：2010年5月17日，高*公司向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令邝**赔偿损失300万元；返还合作款699548.16元及利息。邝**提起反诉，请求法院依法判令高*公司支付合作款672729.4元及利息；高*公司返还邝**存放在高*公司车间的机械设备、物料、成品、半成品；如无法返还则按价值合计1765015.72元返还给被告，并支付利息；高*公司向邝**支付购买模具及球杆仪一半的费用77646.88元；高*公司赔偿邝**经济损失648560元，并支付逾期利息。在庭审中，高*公司撤回了请求邝**赔偿损失300万元的诉讼请求，原审法院予以准许。原审法院经审理后作出（2011）蓬**二重字第12号判决如下：驳回高*公司的诉讼请求；驳回邝**的反诉请求。高*公司与邝**提起上诉后，本院作出驳回上诉，维持原审的终审判决。

在诉讼中，高*公司申请证据保全，原审法院于2010年5月28日到邝锦富经营的江门市蓬江区金富力数控设备厂（个体企业）勘验，现场存放大量雕铣机成品、半成品、配件。其产品雕铣机型号JFL-金富力，JFL-600与合同约定合作生产的型号雕铣机相同。

又查明：高*公司提交了10份合同书及4份赔偿协议，合同书上卖方有高*公司的盖章或合约代表的签名。高*公司要求邝锦富承担因为邝锦富违约而向客户赔偿违约金的责任明细如下：1.向蓬江区酷刻机械模具加工店赔偿13240元；2.向台*精赔偿10000元；3.向台*精赔偿10000元；4.向鑫诚电脑锣赔偿38000元；5.向刘**赔偿11500元；6.向深圳市**品有限公司赔偿129568.5元；7.向王**赔偿30960元；8.向黎**赔偿7000元；9.向深圳唐旺CNC赔偿20000元，以上共计270268.5元。其中还提交（2012）深中法商终字第135号民事判决书，上诉人是高*公司，被上诉人是深圳市**有限公司，判决书判决高*公司给付深圳市**有限公司逾期交货违约金9636元，庭审中高*公司确认判决书中的深圳市**有限公司就是深圳市**品有限公司。

高**司主张其损失的计算方式如下：高**司月平均利润294457.8元／月，未履行期为18个月，共5300240.4元；加上赔偿给客户的违约金270268.5元，损失总计5570508.9元。经高**司确认，高**司损失总计5570508.9元酌情只要求邝锦富赔偿50万元。

一审法院认为

原审法院认为：本案是企业法人与个体工商户之间的合作关系而引发的纠纷，性质为联营合同纠纷。高*公司与邝**为联营事项签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。

关于2008年12月16日签订的《协议书》履行不能的责任归属问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案高**司与邝**于2008年12月16日签订的《协议书》一份，合同约定有双方不得单方私自生产，或与其他方合作生产、销售同类产品（包括双方共同合作研发生产的零部件）等内容，2010年5月8日，邝**未与高**司协商，单方离场并终止合作生产、销售雕铣机以及同年5月28日原审法院经高**司申请对邝**经营的江门市蓬江区金富力数控设备厂予以证据保全，并经双方确认该厂车间存放有合作项下的大量雕铣机成品、半成品、配件的事实可知，邝**上述行为明显违反了有关合同履行期间单方不得私自生产或与其他方合作生产、销售同类产品的相关约定。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）、已为有效公证文书所证明的事实。前款……，当事人有相反证据足以推翻的除外。”及第六十五条关于“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，……；”的规定，虽邝**向原审法院提交了经公证的保全证据公证书及合同书、送货单，以证明本案双方合作期间，高**司单方生产、销售合作项下的同类产品。但因该公证书中所记载的内容均为邝**单方陈述，同时也无法证实所涉机器为高**司与邝**合作期间生产的同类产品并为高**司单方生产或销售，且合同书、送货单等非原件，高**司对此不予以确认，原审法院对该公证书及相关合同书、送货单所证明的内容不予以采信。

其次，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邝锦富没有提供能够证实高**司多次故意延迟采购生产材料、剽窃邝锦富的技术导致邝锦富无法正常生产的行为。邝锦富主张是高**司造成双方无法继续合作的抗辩缺乏理据。

综上所述，在本案双方未就上述协议书的终止或解除达成合意的情况下，邝**单方终止合同的履行致使合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。结合本案双方签订的《协议书》第二条第12款关于“……在约定期限内，双方不得单方面违约，如任何一方有违约行为，违约方应向非违约方赔偿经济上的损失。”的约定，鉴于邝**单方退出联营，其违约行为明显且带有恶意，直接导致双方合伙合作生产、销售的合同的目的无法实现。《协议书》履行不能的责任应由邝**承担，邝**应向高**司支付违约金。

本院认为

关于违约金如何确定的问题。一、关于高**司提交10份合同书及4份赔偿协议、1份判决书主张由邝**承担损失的问题。本院认为存在以下疑点：1、根据高**司和邝**签订的《协议书》的规定“1、双方协商以GS—JFL或高*—金富力作为其投产项目之品牌，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容。”，而高**司所提交的10份合同书没有提交双方共同签字确认的投产单对生产项目进行确认，10份合同书上也只有高**司的签章而没有邝**的签名，在庭审时邝**也表示不对10份合同书进行追认。10份合同书的内容并没有双方共同确认，并不属于合作内容，其违约责任不应由邝**承担。2、10份合同书以及赔偿协议、收据均没有邝**的签章，没有经过邝**的确认及追认，属于高**司可以单方面制作的文件；该明细表上的赔偿数额也并非经过法院判决或调解确认的债务，以此作为高**司损失的证据而要求邝**承担损失显然不合情理。3.经过高**司的确认，判决书中的深圳市**有限公司就是合同书上的深圳市**品有限公司。首先，高**司提交的合同书上买方是深圳市**品有限公司，而民事判决书中高**司是深圳市**有限公司，主体存疑；其次，从高**司提交的深圳市**品有限公司的合同书及明细表可见，高**司要赔偿给深圳市**品有限公司129568.5元，而深圳**民法院的民事判决书判令高**司赔偿给深圳市**有限公司9636元，在判决书已经明确高**司赔偿金额的情况下，高**司仍以129568.5要求邝**承担责任，金额存疑。综上所述，高**司目前提交的文件并没有经邝**确认，其生产项目不属于合作内容，邝**不应对10份合同书的内容承担违约责任。

二、关于高*公司请求50万元的违约金的问题。1、现基于高*公司、邝**双方在散伙时，未对联营期间的财务账目及盈亏进行结算且双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计，致使只可计算2009年1月至10月的平均利润，2009年11月至2010年5月高*公司与邝**继续合作生产，但双方未有对账及结算，合作项目是否盈亏无法判定，无法计算这七个月的平均利润。仅凭2009年1月至10月的平均利润计算剩下履行期的违约金并不恰当，但可以2009年1月至10月的平均利润294457.80元／月作为参考。2、高*公司和邝**在2008年12月16日开始合作，2010年5月8日邝**离开双方合作的生产场所，双方终止合作生产、销售雕铣机。根据《协议书》的约定，双方合作期限为三年，即从2008年12月26日合作到2011年12月25日。因邝**的违约行为，导致双方无法履行合同的时间为19个月又17天，如果以2009年1月至10月的平均利润294457.80元／月作为参考计算，理论上高*公司的损失为5761557.62元。3、即使考虑到因邝**违约而导致高*公司和邝**之间无法合作，需要给予二个月时间高*公司调整生产方向及经营策略的情况，邝**需承担两个月的违约损失294457.80元／月2个月u003d588915.6元，其金额与高*公司请求的违约金相近。综上所述，高*公司请求50万元的违约金，该金额与理论损失的百分之十和高*公司自行调整经营策略的两个月可得利润相近，原审法院综合考虑生产经营存在的风险及市场价格波动情况，对于高*公司请求50万元的违约金，原审法院予以支持。

综上所述，因为邝**的违约行为，而导致双方合作中断，违约方即邝**应向守约方即原告高**司赔偿经济损失。对于高**司主张被告赔偿50万元的违约金没有违反法律规定，原审法院综合考虑邝**的违约程度及合同的履行情况后予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十五条的规定，判决：邝**应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金50万元给高**司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由邝**负担。

上诉人邝锦富不服原审判决，向本院上诉称：

（一）现有证据充分证明高*公司违约，邝**于2010年5月8日终止合作系非违约方行使合同解除权依法解除合同，邝**并无违约。原审判决对高*公司违约不予认定，而认为邝**违约，系认定基本事实不清，导致判决错误。

1、根据双方签订的《协议书》约定，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容；任何一方不得单方私自生产，或者与他方合作生产、销售同类产品。2008年12月16日，邝**与高**司签订了《协议书》，第一条约定：双方合作研发、生产及销售雕铣机。第二条第1款约定：甲乙双方协商以GS-JFL或高*-金**作为其投产项目之品牌，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容；第14款约定：任何一方不得单方私自生产，或者与他方合作生产、销售同类产品。

2、高**司提交的证据十份《合同书》，足以证明在双方合作期间，高**司自2009年11月起单方对外销售《协议书》约定的同类产品，违反了《协议书》第二条第14款的约定，构成单方违约。在原审期间，高**司提交十份《合同书》作为证据，这些《合同书》均为高**司单方向第三方销售雕铣机的合同书，签订的时间分别为2009年11月15日和2010年1月18日、3月9日、3月11日、3月12日、3月13日、3月15日、3月20日、3月25日、4月6日。亦即合同签订时间均在2010年5月8日之前。原审判决认定，由于上述《合同书》没有邝**签名确认，其生产项目不属于与邝**的合作内容。而从这些《合同书》约定销售的产品名称、型号并结合高**司的自认内容来看，高**司在《合同书》中对外销售均为邝**合作项目的同类产品，包括600I、750II等。而且，高**司于2010年3月13日与刘**签订的《合同书》明确约定产品品名为“GS雕铣机600I”，2010年3月25日与黎以贵签订的《合同书》约定产品品名为“高*雕铣机600I”。根据本案《协议书》第二条第1款的约定，双方应以GS-JFL或高*-金**作为其投产项目之品牌，且必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容。而高**司在未经邝**签字确认的情况下对外销售合作项目同类产品的行为，已经构成违约。尤其是，高**司在部分合同书中还明确产品为“高*”或“GS”，而不是合作《协议书》约定的“高*-金**”或“GS-JFL”，这更足进一步证明其违反合作协议、私自销售有品牌的行为。

3、正是由于高*公司自2009年11月起已有上述单方对外销售同类产品的违约行为，邝**依法行使合同解除权，邝**的这一行为不应认定违约。《协议书》第二条第12款约定：“非违约方有权提前单方终止合同”。故此，由于高*公司自2009年11月起已有上述单方对外销售同类产品的违约行为，邝**依法行使合同解除权，并于2010年5月8日离开合作的生产场地，邝**的这一行为不应认定为违约。然而，原审法院一方面认定“高*公司提交的文件中，其生产项目不属于与邝**的合作内容”，却无视高*公司单方对外销售同类产品的行为，没有认定高*公司违约，继而将邝**依法行使合同解除权的行为认定为违约，系对本案基本事实认定不清。

（二）既然双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计，那么合作项目是否有盈利、盈利为多少根本无法估算，原审判决以所谓的“2009年1月至10月平均利润294457.80元”作为计算预期违约损失的依据，没有事实与法律依据。1、双方合作期自2008年12月17日起，双方确认至2010年5月8日合作解除。根据双方《协议书》第二条第12款的约定，合作期限“由甲乙双方签字后即日生效，期限三年”，而该协议于2008年12月16日签订，故合作期自2008年12月17日开始。而在高**司于2010年5月17日起诉的联营合作纠纷一案（终审案号为（2013）江中法民二终字第1号案、以下简称“第1号案”）中，重审一审判决认定：“庭审中高**司、邝**均确认邝**于2010年5月8日离开，双方并同意该协议予以解除，合作项目停止运营”，终审判决对此予以认可。由此可见，双方确认合作关系自2010年5月8日即已解除。

2、合作期内，双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，依法进行审计，连投入的投资款都无法收回，合作项目的预期可得利润也就无从确定。上述第1号案终审判决认定“双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计”，并据以对双方各自提出的要求返还合作投资款的诉讼请求均不予以支持。本案原审判决亦以认定“由于双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计”。由此可见，由于双方在合作过程中没有建账造册，财务账目及凭证不全，造成合作项目盈亏无法确定，双方合作之始所投入的资金都无法收回，合作项目的预期可得利润也就无从确定。在这种情况下，原审判决以所谓的“2009年1月至10月平均利润294457.80元”作为计算预期违约损失的依据，并据以支持高**司主张的50万元违约损失赔偿要求，没有事实与法律依据。

综上，本案有充分证据证明高*公司早已于2009年11月起单方对外销售合作项目同类产品，构成违约，邝**于2010年5月8日依法行使合同解除权终止合作，并非违约。退一步来说，即使法院认为邝**违约，由于合作项目无法审计，预期可得利润无法确定，邝**也亦未能证明其实际发生损失，对高*公司的诉讼请求应予全部驳回。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。请求撤销原审判决，判令驳回高*公司的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用及其他相关费用由高*公司承担。

邝**在二审期间提供如下补充上诉意见：1、一审法院查明2008年12月16日双方所签订的《协议书》明确约定任何一方不得私自生产、销售同类产品（详见一审判决书第10页），同时一审法院又认定2009年11月至2010年4月高**司在本案中作为证据提供的由其对外签订的十份生产销售同类产品的《合同书》，不属于合作内容。高**司单方面销售同类产品的行为，明确地发生在2010年5月8日之前，一审法院不直接据以认定高**司违约属于事实认定错误。2、（2013）江中法民二终字第1号判决书认定双方均确认合伙期间未建账造册，财务账账目及凭证不全，无法进行审计，双方据此提出的返还合作投资款的诉讼请求均不予支持。那么，在合作之时，双方所投入的资金均无法明确和收回的情况下，合作项目的预期可得利润也就无法确定。另外，2009年1月至10月，高**司月分配金额的平均值294457.80元，根本不是纯利润，其并没有扣除双方各自承担的员工工资、社保福利及工商税务的开支。那么，扣除之后利润为多少或者是否有盈利根本无从得知。所以以2009年1月至10月的分配金额的平均值来计算预期利润损失是没有事实与法律依据的。3、一审判决判定给予高**司两个月的时间调整生产方向和经营策略是没有事实和法律依据的，高**司提供的《合同书》等证据以及一审法院认定该系列《合同书》不是合作项目，说明高**司早在2009年11月就已经开始规模化的单方生产销售同类产品。2010年5月8日双方终止合作关系，高**司并不会因此产生任何损失，也不需要用具体的时间来调整生产，因为其早就已经开始单方生产。而且高**司在起诉书中以及整个庭审过程中也从未提出调整生产方向需要时间的主张，一审法院的判决于法无据。

被上诉人高*公司答辩称：高*公司由始至终不存在违约行为。高*公司一审提交的多份《合同书》中的机器均为高*公司与邝**签订《协议书》项下在合作期间研发生产的产品。基于交易的书写习惯，合同书中产品并非都明确标注为“GS-JFL”或“高*-金富力”品牌，而是一般书写为“GS”另加600I或750Ⅱ等具体的标配机型号。从每份《合同书》的具体内容都可反映出合同项下销售的产品即为双方签订《协议书》第4页第14条第3款项下约定的产品机型。其次，同样基于交易习惯，多份《合同书》均以高*公司的代表人或高*公司名义签署，且邝**一直熟知并同意此交易方式。综上，高*公司由始至终销售的均为双方合作研发的产品，不存在任何违反《协议书》约定的行为。邝**违约是已生效（2013）江中法民二终字第1号《民事判决书》确认的事实，无需争议。原审法院以高*公司2009年1月至10月的平均利润作为计算邝**支付违约金的依据合情、合理、合法，且从2009年1月至今邝**从未就纯利润的问题提出任何的异议。由于2009年11月起，邝**不提供准确数据与高*公司进行总对账，只是2009年11月至2010年5月期间无法建造账册进行审计，原审法院依据已生效（2013）江中法民二终字第1号民事判决书确认高*公司月利润294457元的标准，结合多方因素判令邝**向高*公司承担50万元违约责任具有事实和法律依据。

二审期间，邝锦富提供如下证据：1.《合同书》的复印件，该合同书中所列明的寮步佑成机械经营部就是《合同书》所列的卖方之一东莞市佑成机械经营部，是高*公司的一个营业部；2.《送货单》复印件一份，该《送货单》当中客户一栏手写为“中**家钿”实际上林**是高*公司在中山的业务代表，高*公司出于计算业务提成的方便，以该形式书写。但是签收一栏是由黄培乡签名的，黄培乡才是其销售的对象。上述证据证明在2009年3月份高*公司已经存在单方生产、销售同类产品的行为。高*公司质证认为：《合同书》、送货单显示的产品均为双方合作项下研发生产的产品。基于双方交易以来的书写习惯，将产品型号简写为“GS600”或“600﹟”。上述证据中显示的产品均为双方签订《协议书》第四页第3款项下约定的产品机型。高*公司提交作为证据的所有合同收入的款项均有列入账册，扣除成本后进行合伙利润分红。

本院对上述证据审查认为：上述证据在一审审理期间已经形成，邝锦富并未在举证期限内如期提交，也未提供其在一审期间未提交的正当理由，该证据并不属于法律规定的二审新证据情形，本院对该证据的证明力不予采信。

经二审审理，本院除对审理查明高**司与邝**签订的协议书内容部分中“邝**需用的场地由其负责电费开支，并按每卖出一台雕铣机便支付1200元给高**司作管理费，上限为1800元”不予确认外，对原审法院查明的其余事实部分予以确认。经查明，高**司与邝**签订的《协议书》内容部分中应表述为“邝**需用的场地由其负责电费开支，并按每卖出一台雕铣机便支付1200元给高**司作管理费，上限为18000元”。

本院认为：本案属联营合同纠纷。根据《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。围绕邝**的上诉请求，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：邝**是否构成违约及应否赔偿高*公司预期违约损失。

邝**上诉主张其并未构成违约，是因高*公司对外销售同类产品的违约行为致使其解除双方合作。对此本院认为，首先，在高*公司与邝**合作过程中，高*公司与邝**未就双方签订的《协议书》的终止或解除达成合意的情况下，邝**单方终止合同的履行导致双方无法继续合作、销售；且在已发生法律效力的（2013）江中法民二终字第1号案中，一审法院对邝**经营的江门市蓬江区金富力数控设备厂证据保全中发现该厂车间存放有合作项下大量雕铣机成品、半成品及配件等，该行为明显违反了双方合作协议书的内容。因此，邝**违约的事实确凿，邝**辩称其不构成违约明显与事实不符，本院不予支持。其次，高*公司作为证据提交的十份《合同书》中虽然显示并未经双方共同签字确认。但根据高*公司与邝**签订的合作《协议书》的约定，双方合作生产所得机械成品双方均可销售，《协议书》并未明确约定双方对外销售所签订的合同须经邝**或高*公司共同签名盖章，《协议书》中关于“合作产品的生产须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容”约定，属于双方的内部约定，不能据此认定合作一方对外签订的合同书中没有合作另一方签字即认定该销售的产品不属于双方合作的内容。退一步说，即使高*公司签订的合同书所销售的产品是未经邝**签字确认的，但是现并无证据显示高*公司对外销售所获利益没有归属于联营实体且由高*公司独占的情形。而即使高*公司的上述行为构成违约，邝**亦可另循合法途径进行救济，并不必然导致邝**与高*公司无法继续合作的事由。况且高*公司是否违约与邝**违约分属两个不同法律事实，导致的是不同法律后果。邝**认为高*公司违约为由对抗本案，目的想说明自身违约的合法性，没有事实和法律依据，本院不予采信。因此，邝**主张其单方终止合作并另行经营生产、销售同类产品具有合法性，应另行举证证明。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，邝**对此应承担相应的举证责任，但其所举证据并不足以证实导致双方不能继续履行《协议书》的责任在于高*公司或高*公司单方对外销售的行为，对此应承担举证不能的法律后果。因此，本院对邝**的上述主张不予支持。至于邝**认为双方在合作过程中没有建账造册、财务账目及凭证不全，无法确定合作项目盈余的问题。本院认为，2009年1月至10月双方合作期间月平均利润294457.80元是已发生法律效力的（2013）江中法民二终字第1号民事判决书所认定的事实，但原审判决并未单凭该期间的月平均利润作为违约金的计算依据，该期间的经营情况仅是作为确定违约金数额的参考依据，违约金数额的确定主要综合考虑双方在合作过程中的履约情况、违约过错及过错程度等来确定的，且邝**亦没有提供相反的证据推翻上述认定的事实，故原审判决据此邝**应承担50万元违约金的损失并无不妥，本院予以维持。

综上，邝**的上诉请求依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按原审判决执行。二审受理费8800元，由邝**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日