被告人张*甲犯假冒注册商标罪、被告人吴某某、王*甲犯销售假冒注册商标的商品一案二审刑事判决书

审理经过

卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人张*甲犯假冒注册商标罪、原审被告人吴某某、王*甲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月7日做出（2015）卫刑初字第14号刑事判决。宣判后，卫辉市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院检察员贾**、杨**出庭履行职务，原审被告人张*甲、吴某某、王*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、被告人张*甲与孟某某于2010年左右在卫辉市唐庄镇山彪村西开设一小水泥厂，未办理工商、税务等经营手续的情况下，私自购买散装水泥并按比例掺入矿石粉加工水泥，在未经“天瑞”、“同力”、“孟电”、“平原”、“金灯”注册商标所有人卫辉**有限公司、新乡平**限公司、河南孟**限公司、河南**泥厂、新乡**限公司的许可，私自购入假冒上述注册商标的水泥包装袋，装入其加工的水泥并予以销售。2013年12月份至2014年3月份，张*甲生产假冒“天瑞”、“同力”、“孟电”、“平原”、“金灯”品牌的水泥达1100余吨，并销售给被告人吴某某及杨**、王**等人，销售金额达20余万元。经新乡市**验测试中心对查获的张*甲生产的水泥进行检验，检验结论为不合格。

二、被告人吴某某经被告人王**介绍得知张*甲处生产“小厂水泥”，2013年12月份至2014年3月份，被告人吴某某明知张*甲生产的水泥系假冒注册商标的水泥，仍从张*甲处分别以185元、190元的价格购入假冒的“天瑞”牌水泥460余吨，交由被告人王**及其介绍的崔**、崔**等人运输，以225元-243元不等的价格销售给卫辉市城郊乡纪庄村等地的郭某某、焦某某等人，销售金额达10万余元。

三、被告人王*甲明知吴某某销售的系假冒的“天瑞”牌水泥仍代为运输，其本人及雇佣司机王*乙为吴某某运输假冒水泥达280余吨，被告人王*甲并介绍崔**、崔**等人为吴某某运输假冒水泥170余吨，共计460余吨，销售金额达10万余元。

认定上述事实的证据有：

1、物证天*、孟*、平原、新凤、鑫源、豫*、乐华牌水泥包装袋及其照片证实，被假冒的注册商标的具体品牌及水泥袋商标标示的特征。

2、现场方位示意图及现场照片证实，被告人张*甲制造假冒注册商标水泥的具体位置、生产现场的具体情况。

3、扣押物品清单证实，公安机关扣押涉案的违法所得2万元及作案工具测控执行器、工业控制微机、显示器、假冒商标的水泥包装袋、合格证、质量检验报告单、编码器、印章等物品。

4、卫辉市城郊乡纪庄村假冒水泥用户（李**、王**、马某某等人）所剩水泥照片证实，假冒水泥的使用情况以及主要用途，与具体用户的证言相印证，证实被告人吴某某、王**在该村销售假冒天瑞商标水泥的情况。

5、黑皮笔记本记载内容（日期、姓名、吨数、价格、水泥款）、卫辉市公安局经侦大队（2014年10月21日）情况说明、2013年12月至2014年3月张*甲水泥销售情况明细表证实，被告人张*甲自2013年12月至2014年3月通过杨**、杨**、王**、年某某、秦某某、李*乙销售假冒平原、同力、金灯、孟电商标的水泥621.4吨，销售金额为11.4676万元。另外还证实笔记本中“文峰天瑞”、“文峰老五”、“文峰老五欠”、“文峰139欠”、“文**某某”、“文峰司机”、“文**某某”等记载水泥总吨数为461吨，均为王**运输，总金额为8.3529万元。

6、卫辉**有限公司的证明证实，该公司自2007年生产销售水泥以来，从未授权任何单位生产该公司“天瑞”牌水泥，公安机关提供的水泥外包装袋非该公司的正规水泥包装袋。

7、新乡平**责任公司的证明证实，该公司自2005年生产销售水泥以来，从未授权任何单位生产该公司“同力”牌水泥，公安机关提供的水泥外包装袋非该公司的正规水泥包装袋。

8、河南孟**限公司的证明证实，该公司自2005年生产销售水泥以来，从未授权任何单位生产该公司“孟电”牌水泥，公安机关提供的水泥外包装袋非该公司的正规水泥包装袋。

9、新乡**限公司的证明证实，该公司自注册成立以来从未授权其他任何个人和单位生产金灯牌商标的水泥。

10、河南省新乡水泥厂的证明证实，该厂拥有“平原”牌水泥商标所有权，该厂从未授权卫辉市任何单位和个人使用该商标进行生产、销售水泥。

11、新乡**有限公司证明证实，该公司自生产销售水泥以来，从未委托任何生产厂家生产该公司已注册的“新凤”牌系列品种水泥，公安机关提供的水泥外包装袋非该公司所用包装袋。

12、卫辉**有限公司的证明证实，该公司自2012年9月份生产水泥以来，从未授权任何单位生产该公司“天凤”牌水泥，公安机关提供的水泥外包装袋非该公司的正规水泥包装袋。

13、抓获证明证实，2014年4月17日在卫辉市城郊乡代庄村将被告人吴某某抓获；同月18日，在唐庄镇山彪村将被告人张*甲抓获；同月25日，在新乡市**厂家属院将被告人王*甲抓获。

14、产品质量监督检查／复查抽样单（分别在卫辉市城郊乡河东新区李*甲家取样以及在封丘县应举乡人宋某某货车上取样）、新乡市**验检测中心检验报告证实，被告人张*甲水泥厂生产的水泥产品为不合格产品。

15、卫辉**有限公司鉴定书证实，在城郊乡纪庄村查处的及在李源屯扣留的8吨“天瑞”牌PC32.5袋装水泥，经该公司鉴定，根据该批次产品与该公司产品的主要差别，属假冒该公司厂名、厂址、商标的产品。

16、辨认笔录证实，证人崔*乙经依法辨认指认出吴某某是让其送水泥的人，孟某某系山彪村西水泥厂负责人；证人李**、耿某某经依法辨认均指认出王**是到纪庄村送“天瑞”牌水泥的人；被告人张*甲经依法辨认指认出王**是到其水泥厂里*水泥的人。

17、证人张**、刘某某的证言证实，二人在孟某某水泥厂干装卸工。这个水泥厂的老板是孟某某，平时孟某某的妻子张*甲在水泥厂负责。每天装的水泥都不一样，水泥袋的种类大概有五、六种，有天瑞牌水泥袋、豫**泥袋、同**泥袋、孟**泥袋、金灯牌水泥袋等，每次拉水泥的车来了后，老板张*甲拿一堆空袋放地上，机器自动灌装水泥，之后利用传送带送到车上。

18、证人耿某某、李**的证言证实，二人系纪庄村村民，2013年12月份，吴某某称其在天瑞水泥厂销水泥，让帮助销水泥，价格是每吨245元，并称是大厂水泥，质量没有问题，还有水泥的质量化验单。之后二人在河东社区帮吴某某卖天瑞水泥厂的水泥的具体情况。

19、证人崔**的证言证实，2014年3月份，其经王*甲介绍认识吴某某后，吴称他已经和卫辉市唐庄镇山彪村西边路北的一个水泥厂孟某某的负责人联系好了，让其拉那个水泥厂的水泥。吴按每吨25元给其运费，又抽一些介绍费后，让其把水泥款带给水泥厂的负责人孟某某。

20、证人崔**的证言证实，2014年2月份，其经王*甲介绍与吴某某联系后，吴让其到唐庄镇山彪村西的孟某某水泥厂拉水泥。总共拉了三次47吨水泥，水泥款是8695元。

21、证人王**的证言证实，其给叔叔王*甲开车，每月工资3000元。2014年2月份，其通过王*甲在卫辉市唐庄镇山彪村西的一个小水泥厂拉水泥，水泥厂老板是孟某某。其在该水泥厂拉过假冒天瑞牌子和平原牌子的水泥。其一共在该水泥厂拉过5次假冒55吨的天瑞水泥。

22、证人牛某某、宋某某、杨**、杨**、王**、年某某、秦某某、李*乙的证言均证实，2013年冬天至2014年3、4月份间，从张*甲处购买水泥的具体情况。

23、证人郭某某、李**、马某某、焦某某等40多名卫辉市城郊乡河东社区村民的证言证实，经耿某某、李**介绍从吴某某处购买假冒天瑞牌水泥560余吨用于建房等，水泥大多已用完，部分有剩余，使用后发现这些水泥不凝固或凝固慢，质量较差。

24、被告人张**的供述证实，2010年其在唐庄镇山彪村西地开水泥厂，其所办的水泥厂没有名字，也没有固定的牌子，营业执照、税务登记证等证件都没有。其是厂里的负责人，负责生产、销售、收钱。2013年12月到2014年3月份，销售水泥的情况其在黑色笔记本上记有流水账，流水账上详细记着销售水泥的时间、买家姓名、品牌、数量、单价、合计钱数以及结账时间等。同时证实黑皮笔记本上载明的文峰或者通过文峰联系老五、崔**、云**、王**等人来其厂里共拉了四十三次，这四十三次都是用天瑞的包装袋包装的，共拉了461吨水泥，总钱数是8.3529万元。

25、被告人吴某某的供述证实，2013年冬天，城**东社区纪庄村有很多建房的，其对该村耿某某、李*丙二人说能介绍天瑞水泥厂的水泥，让给其介绍建房用水泥的户，每介绍一吨水泥可以提成介绍费5元。经二人介绍销售水泥之后村民把水泥款给其，扣掉自己和*、李的介绍费后，其余的款全部给了拉水泥的。拉水泥的人有王**、王**、崔**、还有一个姓崔的和一个姓牛的，其一共向卫辉市城**东社区纪庄村介绍了大约有300吨-400吨。

26、被告人王**的供述证实，其从2013年12月份开始到2014年3月7日在孟某某的水泥厂拉“天瑞”水泥，具体的数目记不清楚了，约有400多吨。除其之外，其还介绍了崔**（老五）、崔**、云**、王*乙给吴*水泥。其拉的约有20多次，约200吨-300吨，2014年前是其拉的，年后是王*乙拉的，约有5次50吨。

根据以上事实和证据，卫**民法院认定：被告人张*甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳贰万元）；被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人王*甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；扣押在案的违法所得2万元及供犯罪所用的测控执行器3台、工业控制微机1台、显示器1台、豫凤牌水泥包装袋（2000条）、天凤牌水泥包装袋（1800条）、佳丰牌水泥包装袋（1000条）、同力牌水泥包装袋（2100条）、孟电牌水泥包装袋（2000条）、新凤牌水泥包装袋（800条）、鑫鼎牌水泥包装袋（1700条）、乐华牌水泥包装袋（1500条）、天瑞牌水泥包装袋（23条）、豫凤牌水泥200袋（10吨）、合格证27份、质量检验报告单8张、编码器2枚、印章7枚均予以没收，由扣押机关上缴国库。

抗诉机关的抗诉意见：1、一审对被告人吴某某、王**并处罚金人民币一万五千元，附加刑量刑畸轻，根据相关法律规定，罚金一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。2、本案被告人仅具有坦白的从轻情节，未赔偿被害人、未取得被害人的谅解，未退出违法所得，且吴某某、王**实施的销售假冒注册商标的商品犯罪，属于应当严厉打击的侵犯民生类犯罪，关系到不特定的公民人身安全，严重损害群众切身利益，社会危害性较大，在量刑时应酌情从重处罚。

抗诉机关二审出庭意见是，一审法院对被告人吴某某、王**认定的销售金额为10余万元，但在并处罚金时没有依照销售金额的50%至1倍的标准并处罚金，而是依照违法所得数额判处罚金，附加刑量刑畸轻，应予改判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审开庭质证、认证，可以作为定案的依据予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人张*甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与两种以上注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审被告人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，被告人王*甲明知吴某某销售假冒注册商标的商品，仍代为运输或介绍他人运输，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于抗诉机关抗诉称一审对原审被告人吴某某、王*甲罚金刑适用量刑畸轻的意见，经查，最**法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案中，原审判决查明的犯罪事实是被告人吴某某、王*甲销售金额为10万余元，对违法所得的犯罪事实并未核实，故原审判决应以审理查明的事实为依据适用刑罚，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。

综上，原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但罚金刑量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持卫辉市人民法院（2015）卫刑初字第14号刑事判决第一、四项；

二、撤销卫辉市人民法院（2015）卫刑初字第14号刑事判决第二、三项；

三、被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳罚金一万五千元）。

四、被告人王*甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳罚金一万五千元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日