施**诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

云南*民法院审理云南省宜良县人民检察院指控原审被告人施*柱犯诈骗罪一案，于2015年2月4日作出（2015）宜刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人施*柱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和审查上诉材料，讯问上诉人施*柱，核实了全案证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：原审被告人施*与王某某的母亲杨某某认识。王某某与其妻子刘*闹矛盾后离家出走，原审被告人施*得知后，自2014年9月8日以来，使用手机微信冒充王某某与刘*联系，骗取刘*的信任，后**分五次把58900元人民币打到施*指定的银行卡上，被施*用于赌博挥霍。2014年10月5日，杨某某等人找到施*，从施*身上拿走现金近2000元，同时将施*扭送到汤*出所。

原判认定上述事实的证据有：户籍证明、归案经过说明、证人证言、被告人供述及辩解、被害人陈述、提取笔录及照片、检查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、银行查询情况、前科材料、询问笔录等。

一审法院认为

原判认为：原审被告人施*以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人施*能如实供述其犯罪事实，对其依法予以从轻处罚。原审被告人施*没有自首的意思表示，其行为不符合自首的立法本意，故不应当认定为自首。综上所述，根据原审被告人施*的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人施*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。二、本案违法所得继续追缴返还被害人。

二审请求情况

宣判后，上诉人施*不服，提出上诉称：其有自首的情节；其向被害人写了欠条愿意还款以及微信聊天记录均证实自己未实施诈骗行为，故原判对其量刑过重。请求二审法院予以改判。

本院查明

经二审查明的事实与一审认定事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。

本院认为

本院认为：上诉人施*以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应承担相应的刑事责任。对于上诉人施*提出“其有自首情节”的理由，经查，上诉人施*在被害人家属逼迫下打电话报警后，其是被被害人家属扭送至公安机关，且公安机关出具的抓获经过也予以证实，其系被动归案而非自动投案，其行为不符合自首的法定条件，故此上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人施*提出“其向被害人写了欠条愿意还款以及微信聊天记录均证实其未实施诈骗行为”的上诉理由，上诉人施*是否具有还款的意思不能以微信聊天记录或者书面表示来判定，而应结合其行为以及有无履行还款能力进行判断。经查，上诉人施*出具的欠条系被被害人家属抓获后不得已而为之，其真实意图不是为了弥补被害人损失，而且赃款均已被其挥霍，其出具欠条与否，并不影响诈骗罪认定，亦不能作为对其酌定从轻处罚的情节，故此上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十七日