上海**限公司与施*一案一审民事判决书

审理经过

原告施*与被告上海浦**理有限公司（以下简称某公司）、上海某区木材总公司（以下简称木材总公司）拍卖合同纠纷一案，本院于2011年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月7日公开开庭进行了审理。原告施*之委托代理人汤红兵（后被撤销代理），被告某公司、被告木材总公司之共同委托代理人曹**、季**到庭参加诉讼。2012年4月11日，经本院院长批准，本案延长审限六个月。2012年9月24日，本院通知上海某国际**限公司（以下简称某拍卖公司）、上海**限公司（以下简称某拍卖公司）作为本案第三人参加诉讼。2013年3月20日，经上海**民法院批准，本案延长审限三个月。2013年5月16日，本院再次公开开庭审理。原告施*及委托代理人齐*、吴**，被告某公司、被告木材总公司之共同委托代理人曹**、季**，第三人某拍卖公司之委托代理人杨**第三人某拍卖公司之委托代理人马越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告施*诉称：被**总公司于2010年11月22日以授权委托书方式，委托被告某公司代为处置木材总公司所有的上海市某区川北公路459号房屋资产。代为处置权限包括：代为委托评估、报有关部门审批、代为通过公开交易机构出让、代为领取资产处置所得款、代为从资产处置所得款中扣除资产处置过程中发生的各项垫付款、交易税费及将资产处置所得款优先清偿受托人债务等。后某公司委托某拍卖公司、某拍卖公司通过公开拍卖形式处置讼争房产。

2011年5月27日，原告参与了两拍卖公司组织的拍卖活动。在拍卖公司出具的拍卖须知第15条明确注明：该标的所涉土地现被委托人（即某公司）查封，拍卖成交后如买受人要求办理解封手续，则由委托人负责办理。后原告最终以人民币12,500,000元价格竞拍取得讼争房产，同时，原告还当场签署了拍卖成交确认书。其后原告根据约定在规定期限内向某拍卖公司支付了全部拍卖成交金，并向其支付了拍卖佣金人民币625,000元。两拍卖公司也已分别向原告开具了佣金发票。

付清全部款项后，原告、被告某公司、被告木材总公司、第三人某拍卖公司、某拍卖公司于2011年6月21日共同签署了现场交接书，明确原告成为讼争房产最终买受人。同日，木材总公司也与原告签署了移交材料清单，木材总公司将包括讼争房产权属证明在内的全部材料原件移交给了原告。

此后，原告要求某公司、木材总公司配合办理讼争房产的过户手续，但某公司以讼争房产已被某区人民法院（2007）浦执字第8575号案件查封为由拒绝办理过户。原告知悉情况后多次与某公司、木材总公司协商，要求其尽快办理产权过户手续，或退还原告全部款项并赔偿相应的经济损失，但被告均以种种理由搪塞。

综上所述，原告认为，被告某公司的行为已给原告造成极大的经济损失，严重损害原告的合法权益。被**总公司作为某公司的授权委托人理应对此行为承担连带责任。拍卖公司拍卖的标的物存在瑕疵，且没有经过前置的规划方面的审批程序，违反了拍卖法的规定，亦应承担连带责任。故要求法院判令：1、某公司确认与原告的拍卖合同合法有效，双方的拍卖合同继续履行；2、若某公司未能履行上述第一项诉请义务时，则退还原告已经支付的购房款人民币12,500,000元，以及原告已经支付的拍卖佣金人民币625,000元（两项合计人民币13,125,000元）;3、某公司承担未能办理上海市某区川北公路459号土地及房产过户而造成原告的损失赔偿金人民币10,000,000元（以该土地及房产现值价格与原告拍卖成交价12,500,000元的差价部分暂定）；4、木材总公司对上述第二、三项诉请承担连带责任；5、本案案件受理费由某公司、木材总公司共同承担。

2012年8月10日，原告撤回诉请第一、三项。

2012年11月14日，原告变更诉请为：要求某公司退还已付购房款12,500,000元和佣金625,000元、支付相应利息（从支付拍卖款、佣金之日即2011年6月21日起至付清之日止，以银行同期贷款利率计算），被告木材总公司和第三人某拍卖公司、某拍卖公司承担连带责任。

2013年1月17日，原告再次变更诉请，其认为，涉讼土地为划拨性质，未缴纳过土地出让金且土地已被查封，国有土地使用证注明土地使用权不得转让，两被告系关联企业，明知查封仍拍卖，有恶意串通之嫌疑，且构成违法代理，依据拍卖法第六条、第七条、第八条、第五十八之规定，两被告及两第三人应承担连带责任，据此变更诉请为：确认2011年5月27日签订的联合拍卖成交确认书无效；某公司退还已付购房款12,500,000元和佣金625,000元、支付相应利息（从支付拍卖款、佣金之日即2011年6月21日起至付清之日止，以银行同期贷款利率计算），被告木材总公司和某拍卖公司、某拍卖公司承担连带责任。

被告辩称

被告某公司、木材总公司共同辩称：两被告认为拍卖合同为有效，拍卖成交确认书亦为有效；被告提供的资料经原告签字认可，说明原告认可拍卖须知和特别规定中的约定。被告已按照合同履行完毕，原告要求被告返还购房款、佣金没有请求权基础，故不同意原告的诉讼请求。

第三人某拍卖公司述称：其与某拍卖公司接受了某公司委托，联合拍卖涉讼房产，某拍卖公司为主拍单位。两拍卖公司严格依照拍卖法之规定刊登拍卖公告、组织拍卖会，拍卖程序均合法；拍卖特别规定明确了本次拍卖标的系按其现状进行拍卖，拍卖成交后，买受人自行负责办理房地产过户手续。原告在竞买时已签署竞买人声明，表示其知晓该些条款，并与某公司签署了现场交接书，与木材总公司签署了移交材料清单。因此，拍卖各方的权利义务已经终止，拍卖活动圆满结束，原告的主张无依据，故不同意原告的诉讼请求。

第三人某拍卖公司述称：其按照拍卖法规定组织拍卖，原告在拍卖须知等文件上签字，拍卖合法有效，故不同意原告的诉讼请求。

原告出示以下证据材料：1、授权委托书，旨在证明木材总公司以授权委托书的形式委托某公司全权处置讼争房屋产权；2、联合拍卖成交确认书，旨在证明原告于2011年5月27日以1,250万元价格竞拍取得讼争土地和房产；3、拍卖公司的拍卖须知及特别规定，旨在证明原告要求办理土地及房产变更手续时，某公司有义务办理解封手续并配合过户；4、中**银行网上银行电子回单，旨在证明原告在拍卖成交后即在规定期限内支付了全额的拍卖成交款；5、中**银行网上银行电子回单，旨在证明原告支付了全额的拍卖佣金；6、佣金发票，旨在证明原告已履行了包括支付佣金在内的全部付款义务；7、现场交接书，旨在证明原告已经合法取得讼争房产的全部权利；8、移交材料清单，旨在证明原告和被告就讼争房产所涉的文件交接完毕；9、国有土地使用证、房屋所有权证，旨在证明木材总公司系讼争土地和房产的合法所有权人；10、上海市房地产登记信息，旨在证明讼争土地及房产在公开拍卖前已被某公司申请司法查封，某公司在拍卖成交后一直没有申请解封，造成原告至今未能办理讼争房产及土地的变更过户手续；11、某拍卖公司的登记资料，旨在证明某拍卖公司的经营范围为商品拍卖；12、会谈记录，旨在证明在竞拍成功后原告才知晓两被告间的委托关系。

被告某公司、被告木材总公司对于原告出示的证据1-11均无异议；证据12：认为原告在拍卖过程中应已知晓两被告间的委托关系，且委托关系对本案拍卖没有任何影响。

第三人某拍卖公司对原告出示的证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11均无异议；对证据7表示真实性无法确认；对证据12认为其在拍卖目录中注明租赁主体和管理主体为木材总公司，故原告应知晓两被告间的关系，且法律没有规定拍卖人必须向竞买人披露委托人的情况。

第三人某拍卖公司同意某拍卖公司之意见，并认为拍卖公司的经营范围除有特别资质外都登记为商品拍卖。

两被告则向法庭出示以下证据材料：1、委托处置资产协议、授权委托书，旨在证明某公司与木材总公司之委托关系成立；2、房屋所有权证、国有土地使用权证，旨在证明被处置房产之权属状况；3、上海市拍卖业委托拍卖合同，旨在证明某公司与拍卖机构委托拍卖关系成立；4、上海某国际**限公司、上海**限公司联合拍卖公告、关于上**院司法委托拍卖机构名册的公告，旨在证明拍卖程序合法、拍卖机构资格入选；5、竞买须知、特别规定、标的目录，旨在证明拍卖标的之信息披露真实、及时、充分，竞买行为的法律后果已作明确提示；6、原告的授权委托书、原告及其委托代理人的身份资料，旨在证明原告与其代理人的委托代理关系成立；7、竞买人声明，旨在证明原告已收到、阅读、接受拍卖公告、竞买须知、特别规定及相关附件等文件；8、拍卖当天现场原告举牌竞买照片，旨在证明原告亲自参加竞买活动；9、上海某国际**限公司、上海**限公司联合拍卖成交确认书，旨在证明拍卖成交；10、现场交接书、移交材料清单，旨在证明现场交接、移交材料约定之义务履行完毕；11、权益转让协议书，旨在证明买受人了解拍卖标的物的状况；12、关于对上海某区物产总公司（以下简称物产总公司）所属木材总公司部分资产进行处置的批复，旨在证明上海浦**有限公司同意上海浦东**有限公司对涉讼房产进行处置；13、两份告知函及邮寄凭证，旨在证明某公司向某区合庆镇人民政府、某区川沙镇镇政府告知了拍卖事宜；14、民事裁定书，旨在证明涉讼房地产被查封；15、企业申请变更登记注册书，旨在证明川沙**应公司名称变更为上海某区木材公司，后又变更为上海某区木材总公司。

原告对证据1-10、证据15均无异议；对证据11认为无乙方签名、盖章，不予认可；对证据12认为不是原件，不予认可；对证据13不予认可；对证据14的真实性没有异议，因查封房地产不得拍卖，故涉讼房屋拍卖行为应为无效。

第三人某拍卖公司、某拍卖公司对被告的证据均无异议。

第三人某拍卖公司向法庭出示以下材料：1、上海市拍卖业委托拍卖合同，旨在证明其与某公司间的委托拍卖关系；2、拍卖公告，旨在证明其履行拍卖法程序进行标的公示；3、黄*代原告签署的意向竞买申请登记表及竞买人声明、原告签署的授权委托书、黄*与原告的身份证复印件，旨在证明原告参与拍卖过程及对相关拍卖条款的认可；4、拍卖目录、特别规定、拍卖须知，旨在证明标的的具体条款明确了各方的权利义务；5、拍卖成交确认书，旨在证明标的由原告竞得成为最终买受人；6、现场交接书、移交材料清单，旨在证明两被告的约定义务履行完毕。

原告认可证据1、3、5、6，对证据2的真实性无异议，但认为对原告没有约束力；对证据4不认可，认为拍卖须知内容对原告没有约束力。

被告某公司、木材总公司、第三人某拍卖公司对于某拍卖公司的证据均无异议。

本院认为

本院审查认为，原告出示的证据12会谈记录在本案诉讼中形成，系原告单方陈述，不具证明力。原、被告出示的其余证据材料及第三人某拍卖公司出示的证据材料具有真实性，具有证据效力。

经审理查明，2010年6月28日，上海浦**有限公司对上海浦东国有资产投资管理有限公司作出批复如下：一、同意你公司对托管国有企业上海**总公司（以下简称物产总公司）所属上海某区木材总公司（以下简称木材总公司）拥有的位于原浦东川沙城厢镇川北公路459号（现址为华夏东路2697号）房产通过公开拍卖方式进行处置。二、本次资产处置由你公司所属上海浦**理有限公司（以下简称浦发某公司）负责实施。请浦发某公司抓紧聘请中介机构，以2010年6月30日为基准日，对上述房产开展资产评估工作。三、资产评估工作完成后，请浦发某公司委托拍卖公司以不低于评估价且带租约方式对上述房产进行公开拍卖。四、资产处置收益请按照物产总公司与浦发某公司有关债权清偿协议约定合规处置。

2010年11月22日，委托**公司与受托方**司签订委托处置资产协议，约定：委托处理的资产范围：浦东川北公路459号（现编为华夏东路2655号）。土地面积：7,552.10㎡。建筑面积约：1,127㎡（其中有证部分为473㎡；无证部分为654㎡）。土地性质：国有划拨。带租约；租赁协议见附件。……受托方办理后续交易、产权转移和相关法律手续。……根据有关法律法规的规定，并基于受托人作为委托方的债权人及本协议项下资产的查封权人。双方同意，处置资产所得在扣除委托人在资产处置过程中受托人的垫付款、交易税费后，优先偿还委托人对受托人所欠债务。

2010年11月22日，木**公司出具授权委托书，载明：兹根据委托处置资产协议，木**公司特委托某公司代为处置委托人持有权属证明的浦东川北公路459号房屋资产。代为处置权限包括……代为通过公开交易机构出让、代为领取资产处置所得款……。授权委托人同意受托人以受托人的名义对外进行民事活动，其法律后果由授权委托人承担。

委托人某公司与拍卖人某拍卖公司、某拍卖公司签订上海市拍卖业委托拍卖合同，约定：……第七条拍卖成交标的的交付：（四）拍卖成交标的需办理权属变更登记的，交付以登记完成为准。……第十四条违约责任：（三）拍卖成交后，因某公司的原因致使拍卖成交标的未实现交付或者某公司交付给买受人的拍卖标的与拍卖前展示的不一致的，某公司应按拍卖成交价向某拍卖公司、某拍卖公司支付约定的佣金，并承担买受人因此追究某拍卖公司、某拍卖公司责任而造成的某拍卖公司、某拍卖公司的经济损失。……

2010年12月6日，某公司向某区合庆镇人民政府、某区川沙新镇镇政府分别发函，告知将对川北公路459号资产通过拍卖方式公开处置，并向其咨询规划及拆迁管理方面的相关情况。

2011年5月13日，某拍卖公司、某拍卖公司在新闻晚报登载了联合拍卖公告，主要内容为：拍卖标的：川北公路459号房产（现编为华夏东路2655号），幢号为17、18、20、21、22、23号房产，其中幢号20、22、23号房屋为有证建筑，建面为473平方米，幢号17、18、21号房屋为无证建筑，建面约为654平方米，合计建面约为1,127平方米，土地使用权取得方式为：划拨，土地用途为普通仓库用地。

2011年5月27日，某拍卖公司、某拍卖公司发布的拍卖须知载明：……十二、拍卖成交后，买受人须在约定期限内付清价款和佣金，拍卖人须按照约定交付标的物。司法委托拍卖标的的交付按司法程序办理。买受人未能按约定受领拍卖标的的，自约定交付之时起即对标的承担风险责任，并承担由此产生的费用。拍卖人、买受人未按约定履行义务的，应依法承担违约责任。十三、拍卖标的须依法办理证照变更、权属转受让登记的，买受人应持拍卖人出具的成交证明和有关资料，会同委托人向有关管理机关办理手续；拍卖人须提供必要的协助服务。买受人应当按照法律、法规的规定处置其购得的拍卖标的，依法履行相关义务。……

某拍卖公司、某拍卖公司发布的特别规定载明：……二、本次拍卖标的是按其现状进行拍卖，竞买人在公告规定的咨询看样时间内有权了解标的情况；有偿获得文本资料（提供的有关标的资料及投影仅供参考）；竞买人应在拍卖前自行认真考察或请专业人士鉴定，对标的的质量及瑕疵了解清楚。竞买人对不了解的标的不要盲目竞拍，以免带来不必要的损失。一旦参与竞价某标的，即表明已对该标的完全了解，并愿承担一切责任及市场行情变化所带来的风险。……八、本次拍卖标的是按其现状拍卖，拍卖标的为川北公路459号（现编为华夏东路2655号，详见拍卖目录附件一）房产，建筑面积为1,127㎡（其中，有证部分建筑面积为473㎡，无证部分建筑面积为654㎡），房屋所有权证号为沪房川字第05068号（详见拍卖目录附件二）。该产证所载房屋状况原为24幢，现因动迁等原因，除本次拍卖标的幢号为17、18、20、21、22、23号现状建筑物外（其中，幢号20、22、23号房屋为有证建筑物；幢号17、18号房屋为产证所描述的无证建筑物；幢号21号房屋被拆除后，重新搭建成现状，视作无证建筑物），其余建筑物均已拆除。拍卖标的所涉土地使用权证号为沪国用（浦94）字第0100015号（详见拍卖目录附件三），土地性质为划拨，土地使用权证所载面积原为8,389㎡，因2008年该处部分土地已被征用，现尚存土地情况为现状（如出现土地征用相关资料及土地相关资料所载包括但不限于面积等状况与现状不一致的，均以现状为准）。标的房屋所有权证与土地使用证两证未合一。九、拍卖成交后，买受人自行负责办理房地产过户手续（包括但不限于因动迁等原因导致原权证所载面积增减而需办理的权证变更手续、两证合一、房地权证过户登记手续及其他与过户手续相关的一切手续，下同并简称为“过户手续”），委托人及标的权利人对所拥有并所能提供的资料予以配合（所拥有并所能提供的资料均已在标的资料中全部展示，委托人及标的权利人不再承担提供其他资料的责任）。买受人办理过户手续过程中产生的所有费用（包括但不限于所涉土地出让金、测绘费、权证费、交易手续费、出让方及受让方所需支付的各种税费等），均由买受人承担。买受人办理过户手续完毕后，如出现新证所载内容（包括但不限于面积、用途等）与现状不一致，委托人、标的权利人及拍卖人不承担任何责任。如因规划、房屋土地管理行为及其他因素等原因无法办理过户手续，委托人、标的权利人及拍卖人不承担任何责任，如由于不可预见的原因导致买受人无法办理过户手续，委托人、标的权利人及拍卖人不承担任何责任，买受人可与委托人另行签订权益转让协议书（详见拍卖目录附件四）。拍卖成交后（包括但不限于无法办理过户手续、买受人在办理过户手续过程中、买受人不前往相关机构办理过户手续等情况），标的的一切风险（包括但不限于自然风险、法律风险、市场风险等）均由买受人承担。买受人对其所购得的房地产的处置必须遵守法律和政府有关部门的规定，必须履行在房地产交易中应交纳的有关税费，因拖欠交纳而造成自己和他人的经济损失，均由买受人承担责任。买受人凭拍卖成交确认书及委托方提供的有关文件自行到当地管理部门办理相关手续，自行办理水、电、煤等户名变更手续，相关费用自理。……十四、标的权利人于2001年12月5日与承租人上海**限公司签订的租赁合同期限至2016年11月30日，该部分租赁费用标的权利人已全部收取，买受人不享有该部分租赁收益。十五、该标的所涉土地现被委托人查封，拍卖成交后，如买受人要求办理解封手续，则由委托人负责办理。十六、买受人须于自拍卖成交并付清全款之日起3个工作日内，与委托人、标的权利人及拍卖人一同前往标的处办理现场交接手续，并签订现场交接书。否则，视为标的自动交接。……

2011年5月20日，黄迈代施某就川北公路459号房产签署了意向竞买申请登记表。

同日，黄*签署了竞买人声明，载明：1、本竞买人参加此次拍卖会竞拍，即对拍卖标的已做了充分的查看和了解，本竞买人一旦以最高竞价落槌购得本拍卖标的，作为买受人愿意接受本拍卖标的的一切现状。2、本人已经收到并认真阅读了相关附件如下：附件一，川北公路459号变更为华夏东路2655号的证明；附件二，房屋所有权证[沪房川字第05068号]；附件三，国有土地使用证[沪国用（浦94）字第0100015号]；附件四，权益转让协议书；附件五，民防设施出入口照片；附件六，资产管理委托补充协议书及租赁合同（共十三页）；附件七，川北公路459号建筑物状况平面图及相关说明。３、接受《拍卖公告》、《竞买须知》、《拍卖特别规定》等文件中的所有条款。

2011年5月25日，施*出具授权委托书，委托黄*参加标的物为川北公路459号房产的拍卖。

2011年5月27日，某拍卖公司、某拍卖公司，黄迈代施*签署了联合拍卖成交确认书，标的名称川北公路459号房产（现编为华夏东路2655号），幢号为17、18、20、21、22、23号房产，其中幢号20、22、23号房屋为有证建筑，建面为473平方米，幢号17、18、21号房屋为无证建筑，建面约为654平方米，合计建面约为1,127平方米，土地使用权取得方式为：划拨，土地用途为普通仓库用地。成交总价为1,250万元。

之后，施*通过绍兴县**有限公司向某拍卖公司转账支付拍卖款1,250万元及佣金62.5万元。某拍卖公司将拍卖款（扣除佣金：1,250万元的3%后）支付给了被告某公司。62.5万元拍卖佣金则由某拍卖公司及某拍卖公司按三七开比例分成。

2011年6月21日，某公司、施*、某拍卖公司、某拍卖公司签订现场交接书，确认某公司代表木材总公司将川北公路459号房产（现编为华夏东路2655号）按现状交付给施*，施*已对现状查验认可签收，即交接之日起，某公司及木材总公司不再承担对该房产的经营管理、维修、保安、消防等义务，以及该房产的风险责任均由施*承担。

同日，施*签收移交材料清单。清单内容包括沪房川字第05068号房屋所有权证、沪国用（浦94）字第0100015号土地使用权证、所涉合同、协议等。

本院另查明，沪国用（浦94）字第0100015号国有土地使用证载明：土地使用者：上海某区木材总公司；土地坐落：川沙镇川北路459号；用途：仓库、堆场；备注：本证范围内的土地使用权不得转让、出租。沪房川字第05068号房屋所有权证载明座落城厢镇川北公路459号房屋所有权人为川沙县木材供应公司，所有权性质为全民。上海市房地产登记簿房屋状况及产权人信息载明房屋坐落川北路459号，建筑面积0.00。房地产权利限制状况信息载明川北路459号，幢号土地，部位土地，限制类型司法限制，限制方式正式查封，限制人浦**院，限制原因2007浦执字第8575号。

本院又查明，1992年12月15日，原核准登记的企业（法人）川沙**应公司名称变更登记为上海某区木材公司。1993年3月24日，企业（法人）上海某区木材公司名称又变更登记为上海某区木材总公司。

本院再查明，川北路459号，因道路路名变更，变更后门牌号码为华夏东路2655号。

本院认为，本案原告在诉讼过程中，一再变更诉讼请求。本院认为应以其于2012年11月14日提出的诉请为准，理由如下：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出；本院于2012年9月24日通知某拍卖公司、某拍卖公司作为本案第三人参加诉讼，为新参加诉讼之当事人指定之举证期限亦适用于原、被告；原告于2013年1月17日再次变更诉讼请求，显已超过举证期限。

综合本案各方的诉辩称意见及述称意见，本院认为，本案争议焦点为以下三点：1、原被告间以拍卖方式转让涉讼房地产的效力如何认定；2、两被告及两第三人应否就返还拍卖款及利息承担连带承担；3、两被告及两第三人应否就返还佣金及利息承担连带承担。

关于焦点一。强制拍卖法律制度和非强制拍卖法律制度系两个独立的拍卖法律制度，性质上有很大差异。前者是人民法院在执行民商事判决、裁决过程中，将已被查封、扣押的债务人财产交有关单位依拍卖方式处分，以实现债权人利益的强制执行措施，人民法院和拍卖人原则上不承担瑕疵责任，它主要是司法行为；而后者是委托人将自己所有的或者有处分权的财产交由拍卖人拍卖，以实现自己的利益。本案中，涉讼房地产虽由法院予以查封，但并非由法院委托拍卖，委托处置资产协议、授权委托书、委托拍卖合同等均反映出某公司经木材总公司授权而委托某拍卖公司、某拍卖公司拍卖涉讼房地产。审理过程中，本案各方亦一致认可涉讼拍卖系商业拍卖。因此，涉讼拍卖系非强制拍卖，应遵守《拍卖法》之相关规定，法院对涉讼房地产的查封并不能当然推导出拍卖转让涉讼房地产合法有效。

原告认为依据“房地一体化”原则，涉讼拍卖行为的标的为房与地。两被告认为依据“地随房走”原则，其拍卖的仅为房产。两第三人则认为现实中土地证与房产证分开的情况很多见，其拍卖的为房产。本院认为，《物权法》明确了土地使用权和地上建筑物、构筑物及附属设施一体化原则，即在土地使用权转让、互换、出资、赠与时，其地上建筑物、构筑物及附属设施应一并处分，反之亦然。因此，无论是“地随房走”还是“房随地走”，拍卖的标的应包括土地使用权及地上建筑物。本案中，联合拍卖公告、联合拍卖成交确认书对于房屋的建筑面积、土地使用权取得方式、土地用途均作了记载与说明。拍卖特别规定载明本次拍卖标的是按其现状进行拍卖，同时明确由买受人承担包括但不限于所涉土地出让金的所有过户费用。此规定为各方一致认可，亦进一步证实了本案中以拍卖方式转让的标的为涉讼房地产。拍卖特别规定还载明如因规划、房屋土地管理行为及其他因素等原因无法办理过户手续，委托人、标的权利人及拍卖人不承担任何责任，如由于不可预见的原因导致买受人无法办理过户手续，委托人、标的权利人及拍卖人不承担任何责任，买受人可与委托人另行签订权益转让协议书。庭审中，两被告陈述权益转让协议书的权益即指除转让登记外的所有权利，包括占有、使用、收益及处分。本院认为，依据物权法定之原则，当事人不能创设物权的种类和内容。前述约定之权益既非所有权，又不符合用益物权之特征，有违法律之规定。因此，两被告以此主张转让行为有效，双方仍可继续履约的辩解理由，本院不予采纳。

木**公司出具授权委托书同意某公司以某公司之名义处置涉讼房屋资产，法律后果由木**公司承担。由此，木**公司与某公司间建立了委托代理关系。某公司通过与两第三人签订委托拍卖合同，以公开竞价的形式，将涉讼房地产转让给最高应价者。某公司、某拍卖公司与某拍卖公司、施*分别成为了拍卖法律关系中的委托人、拍卖人、买受人。木**公司与施*间虽未建立直接的买卖合同关系，但拍卖系一种特殊的买卖方式，前述各个民事行为的实质与目的就是权利**公司将涉讼房屋及土地使用权转让给施*。《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本院认为，划拨土地使用权是土地使用者依法无偿取得的土地使用权，其权利受到限制，即划拨土地使用权人不能随意地处分其土地使用权。涉讼的国有土地使用证载明本证范围内的土地使用权不得转让、出租。联合拍卖公告、联合拍卖成交确认书对于土地使用权取得方式明确记载为划拨。因此，施*、木**公司、某公司对于双方间转让的系划拨土地使用权应为明知。鉴于两被告未能出示证据证明其转让行为获得政府批准，因此，涉讼的转让行为应为无效。两被告辩称其以拍卖方式处置涉讼资产经上海浦**有限公司批复同意，本院认为，此处的政府批准应是政府的土地管理部门，而非权利人的上级公司或国有资产管理公司等，因此，就该辩解理由，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在涉讼转让行为无效的情形下，原告应将其拍卖所得的土地使用权、房屋返还给被告，被告则应向原告返还转让款及利息。在本院对合同效力向各方当事人释明后，被告主张因土地、房屋现状与交付时的状态差别很大，土地上增加很多搭建的建筑物，故不能达到返还原状的效果。原告认为其没有实质性管理过涉讼房地产，有无搭建、何人搭建，其均不清楚。本院认为，鉴于被告就其主张未能出示有效证据证明，故不予采信。涉讼建筑物目前有租约，原、被告均否认收取租户租金，且均未提供任何证据，因该内容非本案必须处理的转让无效之后果，对此本院不作评价，当事人可能享有之权利，可另行主张。

关于焦点二。被告某公司经被告木材总公司授权而处置涉讼资产，虽然竞买人黄*收到的材料中并不包含该份授权委托书，然其收到的房屋所有权证、国有土地使用证均可反映出涉讼土地、房屋的权属状况。并且，拍卖特别规定对于拍卖标的现状、标的风险责任承担等均作明确说明。因此，在拍卖过程中，两被告没有隐瞒与交易有关的重要信息。原告关于两被告有恶意串通之嫌疑的诉讼理由，与事实不符，本院不予采纳。

《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人进行的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，被告木材总公司明知涉讼土地使用权为划拨取得，不得转让，仍委托被告某公司处置。拍卖合同、联合拍卖成交确认书则反映出被告某公司对于前述情况亦为明知。并且，被告某公司发给某区合庆镇人民政府、某区川沙新镇镇政府的告知函进一步体现出其在涉讼土地、房屋规划方面未有明确政府意见的情况下，委托两第三人进行拍卖，构成违法代理。因此，原告要求两被告就拍卖款及利息的返还承担连带责任，于法有据，本院可予支持。

两被告辩称即便责任构成，亦应由委托**公司承担，两被告间没有连带关系。本院认为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但是，在构成违法代理的情形下，代理人、被代理人应依据法律的规定承担相应的法律后果，即对代理的后果承担连带责任。两被告间的内部约定并不能构成其对违法代理的后果承担连带责任的有效抗辩。

原告依据《中华人民共和国拍卖法》第五十八条之规定，主张两第三人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，仍组织拍卖，应当承担连带责任。本院认为，涉讼拍卖标的中的划拨土地使用权具有一定的特殊性，法律、法规对其转让有特殊要求，在拍卖过程中，体现为该类财产权利的拍卖需经有关机构审批、许可，对竞买人、买受人的资格、能力亦可能有一定的要求。但是，划拨土地使用权毕竟不属于法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利，在满足法定条件的情形下，仍可以作为拍卖标的，由权利人自由处分。因此，本院认为，拍卖法第五十八条并不适用于本案，两第三人无需对拍卖款及利息承担连带责任。

关于焦点三。委托人某公司、买受人施*分别向拍卖人、即两第三人支付了拍卖佣金。两第三人一致确认施*支付的62.5万元佣金由其按三七开比例分成。鉴于两第三人联合组织了本次拍卖活动，联合发布拍卖公告，并最终与买受人签署了联合拍卖成交确认书，因此，原告要求两第三人返还佣金，可予支持。在向原告承担清偿责任后，两第三人可依据其内部的分成比例，互相行使追偿权。在法院向当事人释明合同效力后，两第三人表示其在拍卖过程中支出宣传费、公告费、招商费，但没有义务向其他当事人、法院说明。考虑两第三人的前述陈述，且其在诉讼中未就产生的损失提出明确主张，因此，本院认为，即便在拍卖过程中，两第三人支出合理费用，但并非本案必须处理的转让行为无效之后果。虽两第三人未能就转让行为无效的损失提出明确的主张，然在拍卖过程中，两第三人为促成拍卖成交，必然会支出相应费用。并且，涉讼拍卖成交，且各方已进行现场交接，无法过户系土地使用权性质所致，而原告拍卖时对此情况应为明知，因此，其自身亦存在一定的过错，对于无法过户应承担相应责任。综合考虑前述情形，为避免讼累，本院认为，两第三人仅就佣金承担共同返还责任，对于原告的佣金利息主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、上海浦**理有限公司于本判决生效之日起三十日内返还施*拍卖款人民币12,500,000元及利息（利息按中**银行同期贷款利率，从2011年6月21日起计算至付清之日）；

二、上海某区木材总公司对上海浦**理有限公司的前述还款承担连带责任；

三、上海某国际**限公司、上海**限公司于本判决生效之日起三十日内共同返还施*佣金人民币625,000元；

四、施*于本判决生效之日起三十日内按现状向上海浦**理有限公司、上海某区木材总公司返还上海市川北公路459号（现编号为华夏东路2655号）土地〔土地使用证编号沪国用（浦94）字第0100015号〕及地上幢号为17、18、20、21、22、23号房屋（房屋所有权证编号沪房川字第05068号）；

五、驳回施*的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币106,455元，施*负担353元，上海浦**理有限公司、上海某区木材总公司负担101,386元，上海某国际**限公司、上海**限公司负担4,716元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一三年六月六日