胡某某与王*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王*为与被上诉*限公司（以下简称“华甲开”）、原审第三人胡某某代位权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2011）衢柯商初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月26日受理后，依法组成由审判员祝*担任审判长，审判员郑*、王*参加评议的合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：座落在衢州市石室乡华某雍景柯*二期工程（3#地块）总建筑面积约18765平方的住宅小区项目由华*开开发建设。该项目建设工程由华*开与浙江衢*责任公司（以下简称“建*团”）签订，第三人胡某某与建*团签订《项目工程施工责任某包某某》，第三人胡某某是该项目工程的实际施工人。被告华*开确认工程总造价为9394994元，已付6821018元，尚欠工程款2573976元。后建*团起诉华*开，请求华*开支付其工程款2573976元。胡某某在施工过程中，分别向华*开借款1982811元，向李某某借款1133200元。2011年3月31日，华*开和李某某均将各自所有的债权转让给王*，并通知了胡某某。王*以胡某某有权向华*开主张支付工程款，胡某某却怠于行使该权利，其依法通过受让合法取得了对胡某某的债权为由，以代位权诉讼起诉至原审法院。在诉讼中，华*开于2011年6月23日以支付工程款的用途将2573976元支付给王*。

一审法院认为

原审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代为行使债务人的债权。本案系代位权纠纷，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而本案的王*符合第一条债权人对债务人的债权合法外，其他条件均不符合。华*开尚有2573976元工程款未支付是事实，建*团作为与华*开签订合同的相对方，建*团起诉华*开主张要求支付工程款是建*团的权利；而胡某某作为实际施工者，应当在建*团不主张权利的情况下才可向华*开主张权利，故在建*团起诉要求华*开支付工程款的前提下，胡某某即无权要求华*开支付工程款，也就不存在胡某某作为债权人的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的事实。故王*以代位权提起诉讼，缺乏诉讼和法律依据，不予支持。在诉讼中，华*开以支付工程款的用途将2573976元支付给王*，王*据此实现债权，但并不影响建*团向华*开主张权利。2011年7月25日，原审法院依据《中华乙共和国合同法》七十三条、最*法院关于某用《中华乙共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十一条的规定，作出判决：驳回王*的诉讼请求。案件受理费27392元，财产保全费5000元，合计32392元，由王*承担（已付讫）。

上诉人诉称

上诉人王*不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院查明

本院二审对原*院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：刘某某与方某某之间签订的房地产转租合同，主体适格，内容合法，且已经原出租方同意，属有效合同。该合同落款时间虽为2008年7月1日，但在合同中的租赁期限中明确为“2008年5月1日至2011年5月1日止”，故在方某某无相反证据推翻该约定的情况下，应认定双方之间的合同履行期限自2008年5月1日起算，方某某应自该日起计付租金。另，因案涉房地产属部队所有，故双方在合同第四条明某某定“在租赁期内或合同期满，如果甲方（刘某某）需要收回承租点，乙方（方某某）应无条件退出，所造成的一切损失均由乙方某担，甲方概不负责”，因此，合同对解除权的行使已作出了明某某定，刘某某有权单方解除合同。公告费属诉讼费用范畴，原审法院依法有权酌定该费用的负担。综上，上诉人方某某的上诉主张不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。衢州空军机场和衢州市立大装饰材料市场的证明仅能证实衢州空军机场和衢州市立大装饰材料市场两方认可方某某从衢州市立大装饰材料市场低价承租仓库，系用于弥补其本案所涉租金损失，但仍不足以证明方某某对此予以认可且同意因此放弃其对刘某某返还租金的请求权，故刘某某的上诉主张也不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华乙共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人方某某、刘某某的上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人方某某负担375元，上诉人刘某某负担50元。

本判决为终审判决。

审判长祝*

审判员王*

代理审判员程*

二〇一一年十二月三日

本件与原本核对无异

书记员楼*

浙江省衢州市柯城区人民法院

民事判决书

（2011）衢柯商初字第299号

原告：王*。

委托代理人：叶某某。

委托代理人：范某某。

被告：浙江*公司。住所地：衢州市路号。

法定代表人：王*。

委托代理人：杨某某。

第三人：胡某某。

原告王*与被告*限公司（以下简称华*开）、第三人胡某某代位权纠纷一案，王*于2011年4月11日向本院提出诉前财产保全申请，要求查封或冻结胡某某所有的在华*开的工程款2573976元，并于2011年4月15日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭于2011年5月31日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王*委托代理人叶某某、被告华*开委托代理人杨某某、第三人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王*起诉称，座落在衢州市石室乡华某雍景柯*二期工程（3#地块）总建筑面积约18765平方的住宅小区项目由被告华*开开发建设。该项目建设工程由被告华*开与浙江衢*责任公司（以下简称建*团）签订，第三人胡某某与建*团签订《项目工程施工责任某包某某》，第三人胡某某是该项目工程的实际施工人。被告华*开确认工程总造价为9394994元，已付6821018元，尚欠工程款2573976元。第三人胡某某作为实际施工人，依法有权向被告华*司主张支付剩余工程款。但第三人胡某某从未向被告华*开主张过，第三人胡某某怠于行使到期债权的消极行为已显而易见。其依法通过受让合法取得对第三人胡某某到期债权本金3116011元及相应利息，故第三人胡某某对其负有到期债务。其行使代位权的要件事实已经具备，故其起诉至法院，要求判令被告华*开支付工程款2573976元，并承担本案诉讼费用。

被告华甲开答辩称，尚欠工程款2573976元是事实，第三人胡某某是实际施工人，要求将该工程款支付给第三人胡某某。

第三人胡某某答辩称，欠被告华*开的钱是事实。

为证明其主张，原告王*向本院提供了如下证据：第1组证据：李某某出具的债权转让通知书1份、快递详单1份、借条7份，证明第三人胡某某共向李某某借款1133200元，2011年3月31日李某某将债权转让给原告王*并通知第三人胡某某的事实；第2组证据：被告华*开出具的债权转让通知书1份、快递详单1份、借条5份，证明第三人胡某某共向被告华*开借款1982811元，2011年3月31日被告华*开将债权转让给原告王*并通知第三人胡某某的事实；第3组证据：建设工程施工合同1份、项目工程施工责任某包某某1份、说明1份，证明工程款尚有2573969元未支付，第三人是工程的实际施工人的事实。第4组证据：衢州*民法院（2008）衢中民一初字第18号民事判决书1份，证明建*团认可第三人胡某某是实际施工人及挂靠建*团施工的事实。

被告华*司和第三人胡某某未向本院提供证据，并对原告王*提供的证据无异议，本院予以确认。

本院经审理，认定以下事实：座落在衢州市石室乡华某雍景柯*二期工程（3#地块）总建筑面积约18765平方的住宅小区项目由被告华*开开发建设。该项目建设工程由被告华*开与建*团签订，第三人胡某某与建*团签订《项目工程施工责任某包某某》，第三人胡某某是该项目工程的实际施工人。被告华*开确认工程总造价为9394994元，已付6821018元，尚欠工程款2573976元。现建*团起诉被告华*开，主张被告华*开支付其工程款2573976元。

第三人胡某某在施工过程中，分别向被告华*开借款1982811元，向李某某借款1133200元。2011年3月31日，被告华*开和李某某均将各自所有的债权转让给原告王*，并通知了第三人胡某某。原告王*以第三人有权向被告华*开主张支付工程款，第三人胡某某却怠于行使该权利，其依法通过受让合法取得了对第三人胡某某的债权为由，以代位权诉讼起诉至本院，提出诉讼请求如前。在诉讼中，被告华*开于2011年6月23日以支付工程款的用途将2573976元支付给原告王*。

本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代为行使债务人的债权。本案系代位权纠纷，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而本案的原告除符合第一条债权人对债务人的债权合法外，其他条件均不符合。被告尚有2573976元工程款未支付是事实，建*团作为与被告签订合同的相对方，建*团起诉被告主张要求支付工程款是建*团的权利；而第三人作为实际施工者，应当在建*团不主张权利的情况下才可向被告主张权利，故在建*团起诉要求被告支付工程款的前提下，第三人即无权要求被告支付工程款，也就不存在第三人作为债权人的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的事实。故原告以代位权提起诉讼，缺乏诉讼和法律依据，本院不予支持。在诉讼中，被告以支付工程款的用途将2573976元支付给原告，原告据此实现债权，但并不影响建*团向被告主张权利。综上，依据《中华乙共和国合同法》七十三条、最*法院关于某用《中华乙共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十一条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回原告王*的诉讼请求。

案件受理费27392元，财产保全费5000元，合计32392元，由原告王*承担（已付讫）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省*民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理27392元。款缴衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢*建行营业部，账号：10133068350031331000120001-05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二0一一年七月二十五日